最高法院刑事-TPSM,101,台上,6282,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二八二號
上 訴 人 溫慶文
選任辯護人 楊商江律師
上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月十一日第二審判決（一００年度上訴字第一六八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一四二四三號），提起上訴，本院判決.

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人溫慶文以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪；

又製造偽藥罪（分別處有期徒刑一年、一年二月，及為相關從刑之諭知，主刑部分並定應執行有期徒刑二年）。

已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠原審審判長於審判期日並未逐一提示台灣台北地方法院檢察署蒐證照片及該署檢察官民國九十九年六月十五日及六月二十五日之勘驗筆錄、行政院衛生署食品藥物管理局九十九年九月十四日FDA 研字第０九九００三八八一六號函及所附之檢驗報告書、九十九年十一月二十五日FDA 藥字第０九九００六九三五七號函、本案扣押物編號8、9、11、16、17、20、30、34、38、41、42等證物為調查，有證據調查未盡之違法。

㈡原判決認定上訴人以「DR‧溫家文」名義，透過病患口耳相傳介紹之方式，為原判決附表（下稱附表）一所示之病患等實行把脈、視診及開立處方箋等醫療業務行為，然原審就此未為調查，於理由內亦未為必要之說明，有證據調查未盡及理由不備之違法。

㈢原判決以附表二編號2至5、7至36、38至39、58所示之物，分別係上訴人犯醫師法第二十八條前段之罪所使用之藥物、器械，依該條後段規定宣告沒收。

但上開所示之物品中並無醫療器械，原判決有證據上理由矛盾之違法。

㈣本件起訴書指上訴人所犯醫師法第二十八條前段、藥事法第八十二條第一項二罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第五十五條規定，從一重處斷。

原判決竟認二罪之行為態樣不相同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，有適用法則不當之違法。

㈤上訴人係大陸地區醫科畢業，已在大陸地區取得合法醫師資格，雖尚未取得合法中醫師資格，然係為救人執行醫療業務，動機純正，犯後亦坦承犯行，當屬情有可原，原審率而撤銷第一審緩刑之宣告，違反公平正義原則等語。

惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為說明上訴人有原判決事實欄一所載之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行；

又製造偽藥犯行之認定理由。

且敘明：（一）上訴人於偵查及第一審準備程序對於上開犯罪事實自白，核與證人即病患鄭慈宜等人於偵查中所證述（其中證人鄭慈宜、官怡伶、毛玉鳳均證稱，由朋友處得知而前往看病）相符，並有扣案之附表一所示病患資料、行政院衛生署食品藥物管理局九十九年九月十四日FDA 研字第０九九００三八八一六號函及所附之檢驗報告書、九十九年十一月二十五日FDA 藥字第０九九００六九三五七號函、附表二所示之偽藥等物品可稽。

（二）上訴人自九十六年間某日起至九十九年六月七日止，未取得合法醫師資格，而為病患實行把脈、視診及開立處方箋。

又上訴人於上開期間，提供藥材成分，或指示不知情之「尚德士製藥廠」，或自行調製未經核准製造之偽藥；

上訴人上開二罪之行為態樣不同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

上訴人主張係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，自非可採。

（三）上訴人曾因違反醫師法等罪經台灣士林地方法院以九十年度簡字第一四三號判決判處有期徒刑一年六月，緩刑四年確定，復犯本件違反醫師法等罪，而上訴人診療之人數眾多，嚴重危害國民身體健康，第一審宣告緩刑，尚難謂適當，檢察官上訴執以指摘，為有理由，應予撤銷。

（四）附表二編號2 至5、7至36、38至39、58所示之物，分別係上訴人犯醫師法第二十八條前段之罪所使用之藥物、器械（其中編號7 係針灸針，為屬醫療器械），應依醫師法第二十八條後段規定宣告沒收。

俱依卷證說明審認、說明甚詳。

經核原判決並無違背公平原則、證據上理由矛盾、調查職責未盡及判決不適用法則之違法。

上訴意旨㈡至㈤無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。

又原審審判長於審判期日，已依法提示台灣台北地方法院檢察署現場蒐證照片、扣押目錄表（上載如附表二所示之扣押物品）、該署九十九年六月十五日及六月二十五日之勘驗筆錄、行政院衛生署食品藥物管理局九十九年九月十四日FDA 研字第０九九００三八八一六號函及所附之檢驗報告書、九十九年十一月二十五日FDA 藥字第０九九００六九三五七號函，有審判筆錄可稽（見原審卷第九十頁），原審所踐行之訴訟程序，於法並無不合。

上訴意旨㈠及其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
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