最高法院刑事-TPSM,101,台上,6283,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二八三號
上 訴 人 吳○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台南市○○區○○里○○○○號
選任辯護人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年八月八日第二審更審判決（一０一年度侵上更

㈠字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一五四九、一五五０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人吳○○以對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共二罪，各處有期徒刑七年一月，並各應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。

應執行有期徒刑九年四月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。

已說明其所憑之證據及證據取捨之心證理由，並就上訴人否認犯罪所辯，予以指駁。

上訴意旨略稱：（一）高雄市立○○醫院民國一０一年七月九日高市○○○○○○○○○○○○○○○○號函，以「如僅男性生殖器前端部分插入，應屬可能」，屬推測性、假設性之意見，不得為認定上訴人犯行之證據。

原審徒憑此推測性、假設性之意見，即認上訴人以「生殖器前端」部分插入被害人甲女（姓名、年籍詳卷）陰道，有判決不備理由及認定事實不憑證據之違法。

且若上訴人以生殖器前端部分插入甲女生殖器，應屬前開函文所稱部分插入之行為，則甲女處女膜應會破裂，除非上訴人無法勃起，或勃起後無法進入，而僅於陰部摩擦，才不會造成甲女處女膜破裂。

原判決對於上訴人以生殖器前端部分插入甲女生殖器，為何未造成甲女處女膜破裂等攸關上訴人是否涉及性侵之重要證據，置而未論，有判決不備理由之違法。

（二）原審既認定上開醫院函為該院醫師根據業務之專業知識予以答覆，即非屬該醫師平常業務過程中所製作之證明書，至於是否應屬被告以外之人於審判外之陳述，於證人或鑑定人之性質，不無疑問。

原審未詳查即論斷該函符合刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定之文書，已屬率斷。

且原判決對上訴人及辯護人就上開醫院函文撤回同意證據能力之表示，並未敘明認為不適當之理由，自屬判決不備理由之違法。

（三）甲女於警詢之筆錄，距案發時間最近，記憶應該最清楚。

上訴人如曾性侵甲女，甲女於警詢中稱上訴人背後有刺青，應屬正確無誤。

然甲女卻違反常情，先稱有刺青，後經檢察官質疑才改稱沒有刺青，然又於偵訊中改口稱有刺青。

其陳述前後不一。

原判決對於甲女於警詢中所為矛盾之陳述，為何不能作為彈劾證據，用來減低甲女在偵訊或審判時證言之證明力，並未說明論理。

又甲女於警、偵、審中，對於指述上訴人對其性侵之方式、上訴人之特徵、地點，前後矛盾。

甲女又於九十六年四月二十五日至九十七年一月二十八日前往○○○醫院身心內科就診，其本身有說謊習慣，有打119謊報有人昏倒之事實，而○○醫院病歷所附之學校老師針對該院問卷所為之優、缺點評論，均有甲女常說謊等情。

原審未借助具有特別知識經驗之專家或醫師，補強甲女指認之憑信性，遽行判決。

且未深入研析究竟甲女何種說法符合事實，有判決不備理由之違法。

（四）甲女未於偵訊稱上訴人有以性器插入其陰道，原判決理由前後矛盾，互為齟齬，為違背法令之判決。

又原判決對於同樣之診斷證明書，得出不能證明上訴人犯行，及不能證明上訴人無此犯行之不同結論，且擅就驗傷診斷書及本於該驗傷診斷書之回函，分割適用，未說明理由，亦有判決理由矛盾及不備理由之違法。

（五）原判決以高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心於九十七年四月二十三日上午十一時二十五分許之通報資料，做為上訴人對甲女強制性交二次之佐證。

惟該通報資料實為甲女於九十七年四月二十一日於警詢時，曾述及訴外人三姊弟遭性侵之事，並非本件甲女之性侵害犯罪事件之通報，足證原判決理由中所載之上開通報資料與認定上訴人之犯罪事實不相符合，即屬判決理由矛盾之違背法令等語。

惟查：（一）刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就需要特別知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」

即本此旨。

又刑事訴訟法第二百零六條第一項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。

此為同法第二百零八條第一項之機關、團體鑑定所準用。

從而鑑定機關之書面報告，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定者」之情形。

本件高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ 號函，係該醫院依原審法院所函詢醫療專業知識所為之說明，核其性質屬受原審法院囑託所出具之鑑定意見書，依上開說明，自屬法律規定得作為證據之證據資料，並無待於依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定得當事人之同意，始具證據能力。

至其證明力如何，則屬事實審法院取捨證據判斷職權之行使。

原判決採上開函文為判決基礎，已說明其心證理由，要無不合，雖原判決就其具有證據能力之論述，不同於上述之意旨，然不影響於判決結果。

上訴意旨以其與辯護人不同意以上開函文作為證據，已撤回同意，並指稱該函文屬推測、假設之意見，不得作為證據云云。

揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，自非上訴第三審之合法理由。

（二）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決已於理由內說明依甲女之證述，就上訴人將其帶入房間內，有以性器插入其陰道內等情，均相符，而甲女僅係未滿十歲之幼女，衡情若非親身經歷當時之情境，實無從如此具體描述上訴人對之強制性侵之過程及細節，而故為憑空想像編織該等不實情節之可能，而上訴人偵查中經檢察官送請法務部調查局測謊結果，上訴人對「其未將生殖器插入被害人下體」問題之回答，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊等情，有該局檢送之九十九年一月二十日調科叁字第00000000000 號測謊報告書暨所附測謊鑑定過程參考資料在卷可參。

上開測謊報告雖不能採為不利於上訴人認定之唯一證據，但上訴人就「其未將生殖器插入被害人下體」之問題，既有說謊，參酌甲女於第一審就上訴人如何將其抱入房間內，以手摀住其嘴，及以性器插入甲女陰道內等情之證述，及上訴人自承涉案時間確與甲女同時在場等節，綜合觀察，堪認甲女指訴遭上訴人以生殖器插入其陰道而為強制性交二次之情節為真，要難謂該測謊報告不能為甲女證述之補強證據。

另參以高雄市立○○醫院一００年三月二日高市聯醫務字第0000000000號、一０一年七月九日高市○○○○○○○○○○○○○○○○ 號函所載意見，足認上訴人係以強暴方式，用手摀著甲女嘴巴，以其生殖器前端部分插入甲女之生殖器而為強制性交之犯行；

並就原審辯護人另以：甲女於警詢中陳稱上訴人背後有刺青，與事實不符，顯見其指訴有重大瑕疵；

甲女於警詢中繪製之現場房間擺設位置圖、現場照片，非本案犯罪地點，自無從佐證其陳述之真實性等語，予以指駁說明。

另以甲女雖曾於九十六年四月二十七日下午六時三十九分許，打119 電話謊報有人昏倒乙節，及○○○醫院函文及所附病歷固亦提及學校老師提供之行為觀察中，均有甲女「常說謊、常規問題較課業問題嚴重，常常欺負同學、製造問題，上課不只不專心，還吵到別人，戳同學眼；

勒別人脖子，做什麼事都相反」、「老師受不了，要求轉學」，「阿嬤也感到困擾」等語之記載。

認均不足執以推認甲女所為不利於上訴人之指證無可採信，詳予論述。

其說明論斷核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，與證據法則無違，亦無判決不備理由或理由矛盾之違法情形。

上訴意旨徒憑己意，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。

（三）原判決於理由內援引卷內高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心於九十七年四月二十三日上午十一時二十五分許之通報資料（見偵A2卷第七十九至八十三頁），旨在就其事實欄所載本件經於九十七年四月二十三日上午十一時二十五分許，經高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心依法通報警方一節，說明其憑據，並非以此資為證明上訴人即有對甲女為強制性交之事實之證據。

上訴人執此任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就不影響判決本旨之枝節事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
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