設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二八五號
上 訴 人 黃俊瑋
選任辯護人 吳玲華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第三二三八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第二三六九號），提起上訴，本院.
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃俊瑋販賣第三級毒品予吳亭賦部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年二月，並為相關從刑之宣告（其餘被訴販賣第三級毒品予陳延峻、翁詩淳部分均已諭知無罪確定）。
上訴意旨略稱：（一）證人吳亭賦在警詢時，否認曾向上訴人購買毒品，亦否認吸食毒品，於民國九十八年三月十日檢察官訊問時，在具結後亦為同樣證述，然經檢察官諭知供出來源查獲得減輕其刑後立即改口，證稱其係向上訴人購買毒品並有吸食毒品云云。
同一份筆錄，其前後證言內容明顯不同，可見檢察官諭知供出來源查獲得減輕其刑，乃證人翻異前供之關鍵。
惟遍查全卷，並無吳亭賦涉犯毒品危害防制條例被偵查或起訴之資料。
為何檢察官會諭知供出毒品來源查獲，得減輕其刑？證人何以在檢察官為上開諭知後，立刻證稱其係向上訴人購買毒品？合理懷疑檢察官應有與吳亭賦交換條件，甚或以不追訴吳亭賦施用毒品之犯罪行為，令吳亭賦推翻前供，誣陷上訴人。
足見檢察官係誘導訊問，依刑事訴訟法第一百五十六條之規定，其取得吳亭賦之不實證言，應無證據能力。
原審顯然違反刑事訴訟法第一百五十六條證據使用禁止之規定，且構成同法第三百七十九條第十款調查證據未盡之違背法令。
又原審法院未細繹筆錄之內容與證人回答之真意，即認為證人回答者係與該次交易有關之內容、過程及簡訊內容等，其推理顯然過於跳躍，亦難以執此作為上訴人即有為交易毒品行為之理由。
原判決理由與卷內證據資料不相適合，屬判決理由矛盾之違背法令。
（二）證人吳亭賦偵查中之證言前後矛盾，不足採信，而所謂交易毒品之簡訊到底是否由吳亭賦所發送，顯有疑義，此為上訴人有無為交易行為之重要證據，然原審卻未就此事實詳為調查說明，即逕自認定上訴人有販賣第三級毒品予吳亭賦之事實，而為上訴人有罪之判決，顯有調查未盡之違背法令。
（三）上訴人所稱之「小安」，與檢察官或原審所認定之吳亭賦並非同一人，然原審未就檢察官所指之「小安」調查其真實性，即逕自認定上訴人之手機中之「藥咖小安」即為吳亭賦，並以吳亭賦片面之詞與上訴人手機內之簡訊，即認為上訴人有為毒品交易之事實，顯然忽略上訴人及證人陳擁演一致供稱吳亭賦並非綽號「小安」之人，有判決調查未盡之違背法令。
（四）原判決所執簡訊畫面翻拍之照片，除簡訊內容及上訴人自認之時間外，別無他物，簡訊傳送時間、日期、回傳內容為何、何人收受簡訊、相對人是否確實收受此簡訊等，均無法從該等翻拍畫面得知。
簡訊之內容僅為上訴人所接收之簡訊，僅單方片面之詞，如何能確認上訴人即有對「小安」為毒品之交易承諾？又吳亭賦亦無法具體描述毒品交易之經過，其筆錄中之證言，亦可能因為抗憂鬱藥物之影響存在記憶上之瑕疵。
原審僅以上訴人手機內單方、片面之簡訊，與吳亭賦在檢察官誘導訊問並受藥物影響具有瑕疵之供述，認為吳亭賦有與上訴人為毒品交易之事實，顯然無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」之要求，以此作為論斷上訴人有罪之依據，顯然與刑事訴訟法第一百五十四條無證據不得認定犯罪事實之證據裁判原則有違，而有判決不備理由之違法等語。
惟查：原判決認定上訴人有其事實欄所載之販賣第三級毒品愷他命予吳亭賦等情，係依憑證人吳亭賦於檢察官偵訊時證稱：伊知道上訴人是當廚師，伊與上訴人是見過幾次面、聊聊電話之朋友，上訴人稱伊為「小安」，門號0000000000號是伊使用的電話，簡訊的「二下」是指要二包愷他命，伊在住家附近之林森北路路邊傳簡訊要「二下」，該次上訴人有賣給伊，是傳訊後半個小時至一個小時，地點在伊家林森北路與南京東路口麥當勞路邊，價錢約新台幣八、九百元，重量應是一包一公克；
並稱：伊在警詢及偵訊不說出實情，是因怕出事，怕自己與毒品販賣牽涉關係；
於第一審證謂：門號0000000000號是伊電話，伊與上訴人認識，傳「要二下」之簡訊是在九十七年下半年，所傳簡訊之「二下」，係指二包愷他命，因上訴人有告知說他們統稱「下」就是指愷他命，伊是要買二包，上訴人到場時才說只有一包，伊施用半包，剩下交給朋友等語。
復有上訴人當時持用之門號0000000000號手機留存之簡訊及通訊錄畫面翻拍之照片，顯示確有門號為0000000000號之「藥咖小安」者，於某日二十二時十六分許、十七分許、十九分、二十分許，持續傳送簡訊至上訴人之門號0000000000號手機，內容為：「你說的買三送一是上下一起算嗎」、「那如果我拿二上二下送嗎？哈我都大戶了」、「嘿你今天送嗎」、「我要二下」等字，顯見該門號使用者有以簡訊與上訴人為相關交易之商議。
又門號0000000000號確係上訴人當時期申辦使用之門號，而門號0000000000號於當時期之申辦使用者確係吳亭賦之事實，亦有通聯調閱查詢單在卷可證。
再參以上訴人亦自承當時職業係廚師，與吳亭賦所述相符，且上訴人於收到吳亭賦所傳簡訊後並未將該簡訊刪除，可見上訴人對此簡訊甚為重視，並有依簡訊之要求行事，否則其應無保留該簡訊之必要等證據資料，而為論斷。
並就上訴人否認有販賣愷他命予吳亭賦之犯行，辯稱：伊不認識吳亭賦，伊沒有欠吳亭賦錢，吳亭賦不是伊手機內的「小安」，是他有個朋友叫「小安」云云。
認係卸責之詞，不足採信，依憑調查所得之證據資料，予以指駁。
復說明：（一）上訴人之辯護人以：檢察官於九十八年三月十日訊問證人吳亭賦時，吳亭賦原稱：其未曾向上訴人拿過愷他命，其只是傳簡訊詢問云云，但於檢察官告知供出毒品上源得減輕其刑之規定後，始改稱：上訴人有販賣等語為由，主張檢察官係不當誘導訊問，爭執吳亭賦於偵查中證述之證據能力。
惟按毒品危害防制條例第十七第一項規定犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
此事涉當時亦有毒品犯嫌之吳亭賦之利益，且刑事訴訟法第二條明文規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」
則訊問之檢察官告以其如願據實陳述供出毒品來源，依法可以獲得減刑之法律效果，僅屬偵查機關告知吳亭賦對其有利之相關法律規定之合法作為，至於願意供出毒品來源與否，仍取決於受訊問者即吳亭賦自由意思之決定，是上述檢察官於訊問中告知相關法律之寬典，要非屬刑事訴訟法第一百五十六條第一項所指之足以影響受訊問者自由意思之不法或不當利誘。
又誘導訊（詢）問之禁止，係指交互詰問時，對於行主詰問以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合訊（詢）問作答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之。
而儲存在人腦之永久記憶，往往須借助於「場景」或「話引」始能清楚喚出腦底深處之記憶，因而，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊（詢）問方式，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，與誘導訊問不同，不能視之為法律所禁止之誘導訊問。
吳亭賦於九十八年三月十日偵查庭訊時具結所為有關上訴人販賣愷他命犯行及相關簡訊內容含意之陳述，係檢察官提示相關簡訊，由吳亭賦自己回答該次交易之內容、過程及簡訊之含意，難認檢察官有不法之誘導訊問。
（二）上訴人雖舉證人陳擁演欲以證明吳亭賦並非其所認識之「小安」之人；
而陳擁演於第一審固證稱：吳亭賦並非其所認識之「小安」云云。
惟該證人於上訴人之辯護人主詰問時先證稱：上訴人不認識「小安」云云，又於檢察官反詰問時，就其所稱其認識之「小安」，證稱：伊只知道住中和，電話已找不到，不記得該人電話，無法提供其所認識之「小安」之年籍資料及聯絡電話云云，已顯示其所稱非吳亭賦之「小安」是否真有其人，殊值得存疑；
而陳擁演於上訴人之辯護人覆主詰問時，又改證稱：其與「小安」聯絡係透過上訴人云云，更與其於同庭最初之證述內容相矛盾。
亦顯見該證人所為證述係為附和上訴人辯解所編設之詞，不足憑採等旨。
從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。
按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。
又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。
倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，並非不得採信。
原判決依憑調查所得之證據資料，就上訴人販賣第三級毒品之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，就證人吳亭賦前後不一之證述，詳敘其取捨之心證理由。
所為之論斷與證據法則並無違背。
亦無判決不備理由、理由矛盾或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。
上訴意旨係置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
K
還沒人留言.. 成為第一個留言者