最高法院刑事-TPSM,101,台上,6291,20121207

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二九一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳碧卿
被 告 汶鴻電腦股份有限公司
植陽實業有限公司
兼 上列 二
法人代表人 陳建旭
上 列一 人
選任辯護人 林文淵律師
上列上訴人等因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一一九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第四三一一、六五四四、一０三.

八、二二三一０、二二三一一號）.

主 文

上訴駁回。

理 由甲、陳碧卿、陳建旭部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

茲就上訴人即被告陳碧卿之上訴，及檢察官對被告陳建旭之上訴，分述如下：

壹、陳碧卿部分：

一、關於此部分，原審經審理結果，認為陳碧卿有如原判決事實欄所載共同違反著作權法（意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業；

明知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業）、違反商標法（連續於同一商品使用相同之註冊商標、販賣及輸出仿冒商品）、連續偽造準私文書後予以行使及連續業務上登載不實文書後持以行使等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於陳碧卿部分之科刑判決，改判依想像競合犯、修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論陳碧卿以共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）四十萬元，及為罰金如易服勞役之折算標準暨相關從刑之諭知。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就陳碧卿否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。

從形式上觀察，原判決關於陳碧卿違反著作權法、行使偽造準私文書部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、陳碧卿上訴意旨略稱：（一）、原判決有下列認定事實，未載明其所憑證據之不備理由之違法：１、關於認定陳碧卿與共同正犯胡鍾琳（已死亡，經第一審諭知不受理確定）明知財團法人國際唱片業交流基金會（即International Federation of the Phonographic Industry，簡稱IFPI ）發展出辨認光碟製造工廠之「來源識別碼」（即Source Identification Code，簡稱SID Code）。

並未說明憑何認定陳碧卿係明知。

２、原判決事實雖認定：「陳碧卿為胡鍾琳之妻，係設於同址『碧盈科技企業有限公司』（……下稱碧盈公司）之負責人。

中帝公司（即中帝科技股份有限公司，下同）、碧盈公司均係以電子零件、電腦及其週邊設備之組裝加工買賣及進出口、資料儲存及處理設備製造等項為業，陳碧卿並負責上開二家公司會計業務。」

云云。

然中帝公司係生產、製造光碟之工廠，碧盈公司則為中帝公司附屬之包裝廠。

又中帝公司之會計為廖玉雯，並由「順利會計師」簽證，陳碧卿並非前述二家公司之會計或碧盈公司之負責人。

原判決認定陳碧卿負責該二家公司會計業務云云，自屬無據。

（二）、卷附「鑑定人聲明書」之鑑定人並非由檢察官或法官選任，而係由警察指定，該鑑定人亦未到庭接受詰問，所為鑑定係傳聞證據。

原審雖撤銷第一審關於陳碧卿部分之科刑判決，然就此並未予補正，原判決仍屬違法。

（三）、陳碧卿並不知胡鍾琳所經營之中帝公司有不法情事，有時胡鍾琳雖會交辦一些事情，但陳碧卿僅從中聯絡、轉達。

爰聲請鈞院傳喚證人即中帝公司員工陳鈺萍、黃志誠，以證明決策者是胡鍾琳，陳碧卿就其不法行為完全不知情。

陳碧卿亦不清楚代號「K8」（即「Microsoft Windows 98」）等所表示之意涵，及胡鍾琳向何人訂購印有前揭代號之印刷物品。

（四）、關於胡鍾琳與美國買主Lisa Wu Chen（音譯陳吳莉莎）接洽在我國製造內含美商賽門鐵克公司（Symantec Corporation）、趨勢科技股份有限公司有著作權之電腦軟體程式部分，陳碧卿不認識陳吳莉莎，亦未參與胡鍾琳以中帝公司名義下單，向母版工廠刻板等行為。

爰聲請傳訊陳吳莉莎，並調閱相關通聯紀錄、護照，查明實情。

（五）、事實五、（一）至（七）部分，係胡鍾琳以中帝公司負責人之身分、職權安排生產，陳碧卿均不知情；

事實五、（八）部分，陳碧卿根本不知道志皓股份有限公司（下稱志皓公司）這間公司；

事實五之（九）部分，不能僅因胡鍾琳與陳碧卿係夫妻，即認陳碧卿對胡鍾琳之所有行為均知情。

請鈞院傳喚業務員鄭明琦、謝玉娟、趙炫如作證，以釐清前情。

（六）、事實六，關於出口報單所登載之內容與實際裝載貨物內容不符部分，可傳喚證人即激態公司之盧香雪（按已更名為盧品臻，以下仍稱盧香雪）及CD-ROM（即「預錄式光碟片）」工廠之聯絡人，以證明激態公司向中帝公司下訂單、交貨，均是將貨物送至中帝公司汐止工廠，再由胡鍾琳以碧盈公司名義出口。

陳碧卿就上開情事係事後才知悉等情。

至於進口商「GLIP INT'L INC」部分，則係航空貨運承攬股份有限公司（下稱旭昇公司）之金一中傳真給陳碧卿，告知美國客戶欲以上開公司名義用以報關進口，其傳真內容有該進口商之資料，請鈞院調查，即可明瞭。

（七）、關於美商微軟公司另對陳碧卿提出自民國九十年五月八日起至九十二年十二月二十四日前某日止，侵害其著作權之告訴一案，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號處分書為不起訴處分，其認無證據證明於九十二年十二月二十四日在鈞富資訊股份有限公司（下稱鈞富公司）查獲之盜版光碟，係由陳碧卿或中帝公司所非法重製等情。

原判決為與前揭不起訴處分相反之認定，並未說明其憑以認定犯罪事實之證據及其認定之理由，亦有未合。

（八）、證人即鈞富公司員工黃麗珠於第一審證稱：胡鍾琳與鈞富公司交易均以中帝公司名義，交貨方式係直接送到鈞富公司，伊沒有聽過碧盈公司，不知道陳碧卿在中帝公司擔任何種職務，但知道陳碧卿是胡鍾琳的太太，實際上是否為中帝公司之會計伊不知道。

伊與中帝公司之交易包括交貨期限、金額、數量，均和胡鍾琳接洽等語。

證人即旭昇公司負責人金一中於警詢時陳稱：「約在八十八年中我先替碧盈公司（負責人陳碧卿）（之）先生胡鍾琳所開設之中帝……公司……辦理空運出口報關業務，八十九年中胡先生不再使用中帝公司而改以碧盈公司辦空運出口業務」；

其於第一審證稱：九十年五月及十月的海運出貨，首先伊會接到胡先生的電話通知，然後伊會安排報關行跟陳碧卿連絡，同時跟海運公司訂位各等詞。

可知金一中係替胡鍾琳辦事，且碧盈公司之出口由胡鍾琳操控，陳碧卿未參與，原判決不採納上開有利於陳碧卿之證據，復未說明理由，有判決不備理由之違法。

（九）、證人即漢聯海運承攬運送有限公司（下稱漢聯公司）業務助理陳姿吟於警詢時陳稱：漢聯公司於九十年五月、十月運送碧盈公司二筆貨物，該二筆貨物係由立強航空貨運承攬股份有限公司（下稱立強公司，該公司嗣與旭昇公司合併）金一中轉單給漢聯公司託運，該二筆貨款均是由立強公司開立支票支付等語。

又依證人即負責漢聯公司財務行政之陳慧純於警詢時之證詞，可知漢聯公司與碧盈公司沒有業務往來。

金一中為何代為付款及取提單，此部分僅其二人知其情，因胡鍾琳已歿，無人出面對質，其中定有問題，僅為陳碧卿所不知。

又原審逕採用證人劉俊偉（係陳建旭及陳吳莉莎之友人，上訴理由狀誤寫為劉俊強）關於陳建旭與陳吳莉莎有生意往來云云之證言，為陳建旭有利之認定，其採證亦有未合。

（十）、陳碧卿雖係胡鍾琳之妻，惟不能因胡鍾琳已歿，即將所有刑責加諸陳碧卿身上，請鈞院明察，改判陳碧卿最輕之刑或無罪等語。

三、惟按：（一）、「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章（即第十五章）及本章以外各罪，以文書論。」

刑法第二百二十條第一項規定甚明。

原判決事實認定陳碧卿共同基於偽造私文書之犯意，利用晶乾公司、友傳公司所刻製內含不實來源識別碼之母版，而予行使等情，已詳敘其憑以認定該部分犯罪事實之證據，及其認定陳碧卿構成共同行使偽造準私文書罪之理由。

至原判決事實二載述：「陳碧卿……明知國際間盜版光碟案件日益嚴重，財團法人國際唱片業交流基金會……、荷蘭商飛利浦（Philips ）公司與世界上各大光碟製造業者因此於八十二年二月間，發展出辨認光碟製造工廠之『來源識別碼』……，來源識別碼又分為兩種號碼，一種是用以辨識母版製造工廠之『母版碼（Mastering Code）』，必須由雷射刻板（版）機刻印於玻璃基板或母版之表面，而得見於該母版以及自該母板（版）壓印之光碟片，識別碼必須緊連在雷射刻版機之硬體上或嵌入控制器，使雷射刻版機之使用者無從改變；

另一種是用以辨識複製該光碟工廠之『模具碼（Mould Code）』，必須刻入模具之鏡面上，不得刻於任何可移動之掛環。

不同工廠擁有各自識別碼，均可向荷蘭商飛利浦公司申請（部分國家由政府部門管理申請），由該公司之『消費者電子部門』……配賦識別碼，母版碼共計八碼，前四碼為IFPI，後四碼之第一碼為L ，後三碼為廠商被分配之一組連續號碼，廠商須自行將號碼分配給自己工廠內之個別雷射刻版機；

模具碼亦為八碼，前四碼亦為IFPI，後四碼之前二碼代表的是該壓製光碟工廠之經營者，末二碼由上開經營者自行為廠區內所有模具（包含未使用之模具在內）設○○號碼……。

該預錄式光碟及母版，應壓印標示來源識別碼，且不得為虛偽不實標示。」

等情。

旨在說明光碟製造工廠之「來源識別碼」，分為「母版碼」與「模具碼」二種，及其號碼之配賦情形。

而前揭母版碼及模具碼之來源識別碼及防偽標籤，係以在母版或光碟上之文字或符號表示母版或光碟之刻製或壓製工廠來源之用意之證明，屬刑法第二百二十條第一項之準私文書。

所述於法並無不合，而該部分尚非行使偽造準私文書罪之構成要件事實，原判決縱未說明其認定之依據，於判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。

（二）、原判決係參酌證人黃麗珠於另案警詢、偵查中陳稱：陳碧卿是中帝公司的會計等語之證言，及卷附黃麗珠傳真給陳碧卿之傳真稿（其內容係黃麗珠通知陳碧卿付款的方式與「K8」等之重製方式及數量）、陳碧卿傳真給黃麗珠之傳真稿（載有陳碧卿通知黃麗珠匯款之帳戶，黃哲聖通知確認「K8」等之交貨品名及日期等情）等證據資料，而認定陳碧卿係負責中帝公司、碧盈公司之會計業務等情。

又陳碧卿及其原審辯護人對於卷附「鑑定人聲明書」（見九十三年度偵字第一四六二四號偵查卷第七四至八一頁）之證據能力，並不爭執，原審於調查後，將之採為判決之依據，於法並無違誤。

況原判決亦未以該鑑定並非由檢察官或法官所指定，及鑑定人未到庭行交互詰問，所為鑑定係傳聞證據等由，撤銷第一審判決，不生補正之問題。

陳碧卿上訴意旨（一）之２及（二）核均係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

（三）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據而言。

又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條定有明文。

再者，是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。

卷查第一審已傳喚證人盧香雪、黃志誠（見第一審卷三第七二至至七九、九八至一０三頁），並予陳碧卿詰問之機會；

證人陳鈺萍亦於原審到庭作證，並接受詰問（見原審卷四第一二一至一二三頁）。

至於陳碧卿於原審雖曾聲請傳喚證人謝玉娟，以證明胡鍾琳為中帝公司之負責人，對於其違反著作權法等犯行，陳碧卿並不知情等事實。

然謝玉娟經原審傳喚未到庭，陳碧卿已委由其原審辯護人陳明捨棄傳喚該證人等語（見原審卷四第一二五頁）。

又原審審判長於一００年三月二十九日上午審理時，詢以：「有無其他證據請求調查？」陳碧卿及其原審辯護人均答稱：「沒有。」

（見原審卷四第一七六頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾就此為調查證據之聲請，前揭盧香雪、黃志誠及陳鈺萍之陳述既已明確別無訊問之必要，依法不得再行傳喚。

對於謝玉娟部分，則已捨棄詰問權，因各相關待證事實已明，原審未另為其他無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得資為適法之第三審上訴理由。

（四）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

陳碧卿提起第三審上訴，始向本院聲請調查其上訴意旨（四）至（七）所述之通聯紀錄、入出境紀錄及中帝公司工廠之訂單，及傳訊證人陳吳莉莎、鄭明琦、趙炫如及CD-ROM廠工廠聯絡人，暨提出台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，而執前揭新事實、新證據指摘原判決違法，尤非上訴第三審之適法理由。

（五）、對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。

原判決既採用證人黃麗珠於另案警詢、偵查所為不利於陳碧卿之證言，自已不採其於第一審所為不相容於之證詞，此為採證之當然結果；

至於上訴意旨（八）所引證人金一中證述其如何辦理空運出口報關業務報關及安排報關行跟陳碧卿連絡等情，亦不足以推翻原判決所確認之事實，原判決就上訴意旨（八）所述部分，雖未說明如何不足為陳碧卿有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。

（六）、陳碧卿上訴意旨（九）或係單純為事實之爭執，或為其臆測，或指摘原判決對同案被告為有利認定有違誤之處，並非就原判決對其論處罪刑有何違法而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

（七）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或對於原審裁量權之適法行使，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

原判決認陳碧卿牽連犯修正前商標法第八十一條第一款及第八十二條，刑法第二百十五條、第二百十六條之行使業務登載不實文書部分，核均係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；

陳碧卿對違反著作權法、行使偽造準私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之違反修正前商標法、行使業務登載不實文書部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

又本院係從程序上駁回陳碧卿之上訴，其請求從輕量刑等云云，本院無從審酌，附此敘明。

貳、陳建旭部分：

一、本件原判決公訴意旨略稱：陳建旭與胡鍾琳、陳碧卿基於共同犯意聯絡，而有下列犯行：（一）、陳建旭與胡鍾琳、陳碧卿等人均明知起訴書犯罪事實欄四所載美商微軟公司等公司，分別就其所開發之各類享有著作權之電腦軟體程式及使用手冊，依著作權法第四條第二款及前揭著作權保護協定，仍為受我國著作權法保護之著作物，未經上開擁有著作權公司之授權或同意，不得擅自重製及銷售上開著作；

亦明知如原判決附表（下稱附表）一所示之商標及服務標章，係由美商微軟公司等公司向我國經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標及服務標章之專用權，係指定使用於電腦週邊設備及軟體硬體等專用商品，現均仍在各商標及服務標章之專用期間；

未經微軟公司等公司同意，共同基於意圖銷售而擅自重製他人著作、欺瞞他人而使用相同於他人已註冊之商標、服務標章以及故意標示不實來源識別碼之常業犯意聯絡，先於八十九年六月間某日起，由陳建旭負責與美國買主Lisa Wu Chen，由Lisa Wu Chen提供上述各類電腦程式之母源及使用手冊、註冊卡、授權書、防偽標籤之原本，而胡鍾琳等為取得母版以利壓印盜版之預錄式光碟片，遂由胡鍾琳及陳建旭藉中帝公司、汶鴻電腦股份有限公司（下稱汶鴻公司）及植陽實業有限公司（下稱植陽公司）負責人之身分，利用執行前揭三家公司業務之機會，以中帝公司及汶鴻公司之名義，下單給其他公司，製造盜版所需之母版，先後製造如起訴書犯罪事實欄四之盜版電腦程式光碟。

（二）、陳建旭與胡鍾琳、陳碧卿等人則利用委託晶乾公司、友傳公司所刻製內含不實來源授權碼之母版，自八十九年六月起，分別由中帝公司或委託其他公司，以「鈞富」、「銘和」、「DAVID」、「GOTOBOX」、「LINEX」、「LINUX」、「DAT 」等代稱，於起訴書犯罪事實欄五所示之時、日下單予中帝公司或友傳公司製造起訴書犯罪事實欄五所示內含上開盜版軟體之預錄式光碟片；

嗣陳建旭與胡鍾琳、陳碧卿等人並共同意圖欺騙他人，於上揭所有壓製之盜版預錄式光碟片以及相關防偽標籤貼紙、使用手冊、授權合約書、註冊卡、外包裝彩盒上，均壓印與美商微軟公司等公司享有專用權之商標或服務標章相同或近似之圖樣。

（三）、陳建旭與胡鍾琳、陳碧卿等人製造上述盜版電腦軟體後，於九十年五月間及同年八月間，先由胡鐘琳、陳碧卿分別向麗翔興業公司訂購內含黑皿之CD空盒十四萬套，以及印有「LSCD CASE C/NOQ'TY:100SET S Made in Taiwan」字樣之包裝紙箱共計四千六百個，以供裝填上揭內含盜版軟體之預錄式光碟片並走私出口至海外之用；

復由陳碧卿先後於九十年五月間及十月間，辦理出口至美國等情。

因認陳建旭涉犯修正前著作權法第九十四條、第九十一條第一項之常業意圖銷售而擅自重製他人著作，修正前商標法第六十三條，刑法第二百十六條、第二百二十條行使偽造準私文書、第二百十四條使公務員登載不實文書等罪嫌。

但經原審審理結果，認為不能證明陳建旭犯罪，因而撤銷第一審關於陳建旭部分之科刑判決，改判諭知陳建旭無罪。

業已依據其證據調查之所得，敘明憑以論斷陳建旭應為無罪判決之心證理由。

從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之陳建旭被訴違反著作權法、行使偽造準私文書部分，並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、檢察官上訴意旨略稱：（一）、陳建旭確有起訴書所載犯行，除據證人胡鍾琳、金一中、劉俊偉、黃國維（即法務部調查局台北市調查處〈下稱台北市調處〉調查員）證述明確外，並有碧盈公司九十年五月出口電腦零件提貨單影印本在卷可稽。

又證人金一中於第一審證稱：「我記得九十年左右有二筆幫中帝公司出口洛杉磯。

是有一位信捷公司鄭小姐幫客戶報關，找漢聯海運公司承運貨物。

我記得提單的部分是胡先生請陳先生來拿提單，付海運運費，九十年五月是七萬四千六百四十一元，十月三十一日是七萬五千五百七十元。

他要拿走提單我有先跟胡先生確認過才給」等語。

證人即承辦本件之調查員黃國維於第一審證稱：「經本單位查之0000000000之電話裝機人為汶鴻……公司，裝機地址與陳先生（指陳建旭）的地址相同，該公司連絡電話即為00000000號。

並據我國駐洛杉磯經濟文化辦事處提供美國警方搜索嫌犯之一陳吳莉莎（LISA WU CHEN）住所時，所查扣碧盈公司九十年五月出口電腦零件之提貨單影本，該提貨單曾於九十年五月十一日以台灣傳真電話0000000000傳真至美國給陳吳莉莎，經比對後確實是該傳真電話係汶鴻……公司所使用……」等語。

已足認陳建旭確有起訴書所載犯行，原審前揭重要證據均未採取，亦未說明不採之理由，有認定事實不依證據及判決不備理由之違法。

（二）、原判決以證人劉俊偉於原審所述：「（……你在地方法院作證時所說陳建旭拿提單的過程是否實在？）實在。」

「（他們既然有生意往來，陳吳莉莎為什麼要透過你把提單交給陳建旭？）不是透過我，陳吳莉莎是先打電話給陳建旭，但陳建旭不在，她又打電話給我，叫我幫她去拿提單，我說我沒空，當時剛好陳建旭跟我在一起，我就把電話交給陳建旭。」

等語，認定陳建旭僅係幫陳吳莉莎（檢察官上訴理由狀載為陳吳麗莎）拿提單云云，而為有利於陳建旭之認定。

惟查證人劉俊偉上揭證詞，與陳建旭於第一審所供：「（到底如何？）第二次她（指陳吳莉莎）打電話到公司，由公司轉告，第一次她直接打電話給我，請我拿提單」等情不符。

則原判決既採劉俊偉所為與陳建旭供述不同之證言，又未說明何以不採取陳建旭供述之理由，有判決不備理由之違法。

（三）、原判決以證人即與胡鍾琳認識之同業黃哲聖所述：「那陳麗莎（按即陳吳莉莎），我有跟胡先生（即胡鍾琳）講過，我知道中帝公司胡鍾琳有賣盜版光碟給她，胡鍾琳都說盜版光碟都是別人賣的，其實盜版光碟根本都是胡鍾琳自己出的，中帝公司在美國是透過陳吳莉莎賣盜版。」

等語，資為有利於陳建旭之認定云云。

然證人黃哲聖所述，並無其個人經驗可憑，亦無法證明陳建旭未向胡鍾琳下單訂貨之事，所述核屬其個人臆測之詞，不得為證據。

原判決竟引為有利於陳建旭之論述，自屬於法有違等詞。

三、惟按：（一）、證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。

原判決已說明：公訴意旨認陳建旭有被訴前開犯行，無非係以共同被告胡鍾琳、陳碧卿之陳述，及陳建旭為陳吳莉莎至金一中處拿取提單，為其主要論據。

經查：１、胡鍾琳於第一審準備程序雖陳稱：伊有應陳建旭之要求，要與母源上之識別碼一樣，所以有要求晶乾公司、友乾公司把母片上的來源識別碼刻為「IFPILL97」，這些光碟之母源都是陳建旭提供給伊的，母源都是國外已經做好的CD原版云云。

然胡鍾琳前揭所述，並無其他相關證據可佐。

況依證人蔡山林、邱俊儀（分別係晶乾公司負責人、副總經理）於偵查中、第一審證述：晶乾公司係受中帝公司胡鍾琳委託製造光碟等情。

自難以胡鍾琳單一之陳述，即認陳建旭有因製造本案盜版軟體之CD-ROM而與陳吳莉莎接洽聯繫，及於八十九年間某日，自陳吳莉莎處取得製造該等盜版軟體之CD-ROM之母源及使用手冊等物之犯行。

２、卷內並無胡鍾琳所稱之陳建旭下單委請其製造、生產盜版光碟或向其購買之任何交易憑證資料存在，且無陳建旭交付價金之任何憑證，亦無胡鍾琳交貨予陳建旭之任何資料可資佐證，酌以在美國遭查獲大量盜版光碟片，何以無任何資料可供查考，且胡鍾琳既陳稱：均依陳建旭指示後採購包裝出口云云，何以無任何隻字片語文件在卷佐證胡鍾琳指陳為真，自難僅憑胡鍾琳單一指證，遽為陳建旭不利之認定。

另稽之胡鍾琳於調查人員詢以：扣押物編號09-1至09-6等電腦主機報表中記載「鈞富」、「DAVID」、「LINEX」、「GOTORBOX」等代名詞所訂購之貨物時，陳稱：該等代名詞均係陳建旭委託壓製光碟產品時所使用之代名詞云云，然該等報表中有以「鈞富」為代名詞之報表，鈞富公司亦已因仿冒光碟遭查獲，而胡鍾琳於該案亦陳稱：伊與鈞富公司有仿冒光碟往來等情。

足徵胡鍾琳該部分所述，並非屬實。

３、胡鍾琳雖陳稱：收貨人是國外的一家公司，是陳建旭與報關行講的，伊說要一個四十呎的櫃子裝貨，陳建旭會把要裝的貨跟伊講，也會跟報關行講，九十年五月份出口商的資料，當初約定就是用碧盈公司的名義出口，進口商的名稱是陳建旭提供的，出口商的欄位及地址也是陳建旭提供的云云。

然查相關委託運送及報關之承辦人員即證人陳姿吟、陳慧純、郭明達、鄭淇允於第一審經詰問均證稱：不認識陳建旭，未曾與陳建旭有過委託運送、聯絡報關等事務，本案相關委託運送、聯絡報關等事務均係與陳碧卿接洽等詞，而證人金一中於第一審亦證稱：本件委託運送與報關均係與陳碧卿聯絡等語，其於原審審理時又明確證述：碧盈公司九十年五月及同年十月出口海運到美國洛杉磯之貨品，是胡鍾琳出口的，他是所有權人，當然要問他，而且委託出口之人不見得會本人來拿提單，如果不是本人來拿提單，伊會問當初委託之人等語。

益徵胡鍾琳所述與事實不符。

４、胡鍾琳於第一審準備程序另稱：伊不認識陳吳莉莎，也沒見過面。

九十一年十一月間，在美國洛杉磯被查獲的盜版光碟。

是陳建旭向伊下單，再委託志皓公司製造的，伊委託志皓公司的價錢是一片六元，再賣給陳建旭的價錢是一片八元。

當初約定陳建旭是以現金的方式貨到美國後再於台灣給付現金云云。

然胡鍾琳認識陳吳莉莎，且其二人本有生意往來，九十年十一月間，在美國洛杉磯查獲之盜版光碟，係胡鍾琳賣給陳吳莉莎等情，業據證人即與胡鍾琳認識之同業黃哲聖於原審審理時證稱：那陳麗莎（按即陳吳莉莎），伊有跟胡先生（指胡鍾琳）講過，伊知道中帝公司胡鍾琳有賣盜版光碟給她，胡鍾琳都說盜版光碟都是別人賣的，其實盜版光碟根本都是胡鍾琳自己出的，中帝公司在美國是透過陳吳莉莎賣盜版等語甚明。

再者，關於九十年十一月十六日在美國洛杉磯被查獲之盜版光碟，是否係陳建旭向胡鍾琳下單，胡鍾琳委託志皓公司製造一節，胡鍾琳於台北市調處及偵查中先稱：該等盜版光碟為陳建旭拿來併櫃裝貨出口；

其於第一審準備程序則陳稱：九十年十月份陳建旭盜版光碟去裝櫃，連同伊等之CD盒一起出貨云云。

，就如何裝櫃或併櫃部分，胡鍾琳所述已有前後不一之瑕疵，復與證人金一中於原審審理時證稱：九十年五月和同年十月胡鍾琳他出整櫃的貨，伊認為利潤比較高，可以接手，伊就拿回來自己做等情，明顯不符，是胡鍾琳所陳述之真實性，尚非無疑。

５、參酌證人劉俊偉於第一審證述應陳建旭之要求，而幫陳吳莉莎拿取提單之經過，因認陳建旭向金一中拿取提單並繳交運費，係受陳吳莉莎之委託。

６、公訴人所舉各項證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，又無其他確切證據，足以證明陳建旭有被訴違反著作權法、行使偽造私文書犯行，尚難遽予論罪等情甚詳。

所為論述，核與經驗法則及論理法則無違。

至檢察官上訴意旨（二）所述之證人劉俊偉之證詞部分，係有關陳吳莉莎第二次打電話給陳建旭之情形，此部分與陳建旭於第一審陳稱：「（九十年五月、十月，陳吳莉莎委託你做哪些事？）那時我在旭昇（公司），我們有委託旭昇（公司）出口IC電子零件，陳吳莉莎打電話到那邊，請我幫他拿提單，因為我不在公司，其他合租辦公室的人轉告我，陳吳莉莎請我幫他拿提單。」

「（你怎麼知道要去哪裡拿什麼提單？）我們出貨給陳吳莉莎，就是透過旭昇（公司）。」

「（難道這兩次你都沒有與陳吳莉莎通過電話或見面？）第一次的情形忘記，剛才說的是第二次。」

「（如果這樣，陳吳莉莎沒有具體告訴你，要去拿什麼提單，你怎麼知道要去拿什麼提單？）她只有說請我去旭昇（公司）拿一下提單。」

「（兩次都只有這樣說？）是。」

「（到底如何？）第二次她（指陳吳莉莎）打電話到公司，由公司轉告，第一次她直接打電話給我，請我拿提單。」

「（你有無問她要送什麼貨品？）沒有。」

「（貨款是拿提單的時候當場交給旭昇？）是。」

「（如何付？）沒有印象。」

「（陳吳莉莎有無說運費多少錢？）有。」

「（約定運費何時還你？）我們公司與她有做生意，她說下次連同貨款的錢給我。」

等情（見第一審卷一第二五九至二六一頁），尚無矛盾，亦無檢察官上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。

就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。

（二）、原審既採信陳建旭係受陳吳莉莎之託之辯解，而陳建旭係汶鴻公司之負責人，則黃國維於第一審所為關於在陳吳莉莎美國住處查獲碧盈公司九十年五月出口電腦零件之提貨單影本，其上有九十年五月十一日以台灣傳真電話0000000000傳真之資料，而該傳真電話係汶鴻公司所使用等情，即與陳建旭之辯解並無不合，原判決縱未就此特別說明，於判決結果顯不生影響，仍不得據為上訴第三審之理由。

（三）、關於檢察官上訴意旨（三）所述黃哲聖之證言部分，卷查證人黃哲聖於原審證稱：「（那陳麗莎〈按即陳吳莉莎〉住在哪裡，做何生意，知否？）……我知道陳麗莎很有名，……在美國盜版很出名，因我是微軟的正式經銷商，微軟要我幫它注意盜版市場，所以美國盜版市場我很清楚，那陳麗莎，我有跟胡先生（指胡鍾琳）講過，我知道胡先生有賣東西給她，是因我從別人那邊看到，他說是陳麗莎賣的，但那個箱子一看就知道是中帝胡先生公司的箱子，我有跟胡先生提過這件事情，我說你不要玩的太過火，我說我給你建議（，）你訂個數量或訂個金額，你就不要再賣了，不然我對微軟很難交代。」

等語（見原審卷二第八九頁）。

則證人黃哲聖所述，尚非其個人臆測之詞。

檢察官上訴意旨（三）就此指摘，尤非適法之第三審上訴理由。

綜上所述，檢察官此部分上訴，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，而屬違背法律上之程式，應予駁回。

至於陳建旭被訴牽連涉犯修正前商標法第六十三條，刑法第二百十四條使公務員登載不實等罪嫌部分，核均係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；

檢察官對前揭重罪之違反著作權法、行使偽造準私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪即修正前商標法、使公務員登載不實部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

乙、汶鴻公司、植陽公司部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件檢察官起訴意旨係以汶鴻公司、植陽公司，分別因其代表人陳建旭執行業務而犯（修正前）著作權法第九十四條第一項之罪嫌，認應依同法第一百零一條第一項規定，對上開二家公司科以同法第九十四條第一項之罰金。

經原審撤銷第一審論其等以法人之代表人，因執行業務犯意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，各科罰金三十五萬元之判決，改判均諭知其等無罪。

經查修正前著作權法第一百零一條第一項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。」

則依上開規定，對於法人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定專科罰金之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 麗 玲
法官 陳 世 雄
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
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