最高法院刑事-TPSM,101,台上,6299,20121212

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二九九號
上 訴 人 羅偉峻 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台北市○○區○○街00號0樓
選任辯護人 蘇千祿律師
上 訴 人 黃得真 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省桃園縣○○市○○路00巷0弄0號
0樓
居新北市○○區○○路0段000巷00號0樓
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一六九九號；
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一九六四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人羅偉峻上訴意旨略稱：㈠、「0000000000」號行動電話乃係另上訴人黃得真所持用，此電話雖遭依法監聽，但與羅偉峻無關，詎原審受命法官於準備程序進行中，竟提示此相關之通訊監察紀錄、譯文給羅偉峻表示意見，顯然錯誤（按其實係其二人間之通訊情形無訛，此部分容係因選任辯護人不諳其意而有錯指），原判決復憑以認定羅偉峻犯罪，當有採證認事與卷證資料不相適合之判決理由矛盾情形。

㈡、原審既未詳查羅偉峻之毒品來源，以憑認定其毒品進價，再憑以認定轉售之間是否有營利之情，遽行論處羅偉峻販賣毒品重罪刑，自有查證未盡及理由欠備之違失。

㈢、羅偉峻在偵查中即供出轉手給黃得真之毒品，係來自於黃國桐，此情亦經黃得真迭在偵、審中證實，當屬可信，原判決仍認無毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源減刑寬典之適用，應有判決不適用法則之違法。

㈣、羅偉峻非但為低收入戶，而且父母均罹重症，父親並為殘障者，尚有二名年幼兒女待哺，原審未依刑法第五十九條關於犯情堪憫之規定，予以減刑，亦非允洽。

黃得真上訴意旨略謂：㈠、黃得真雖然確有轉手毒品給楊陳易之事，並供出其中一次毒品來源為羅偉峻，原判決因此就此一次給予減刑寬典，但就供出其他三次毒品來自於黃國桐部分，原審竟未傳喚黃國桐到庭詳查，遽行認定黃得真轉手之間有獲利，且無供出毒品來源減刑之適用，非無查證未盡之違失。

㈡、楊陳易係配合警員辦案，不斷打電話向黃得真約購毒品，此由每次量少、金額少，卻有一日二、三次交易之情，即足證明，乃「陷害教唆」，黃得真四次販賣總所得，祇有戔戔新台幣（下同）九千元，堪認情輕法重，原審就此四次犯行，雖然處以「最輕法定刑以上之刑期，（但）仍（與另二次轉讓禁藥罪所處之刑合併）判處應執行有期徒刑七年七月」，未適用刑法第五十九條減輕其刑，尚嫌欠當各云云。

惟查：㈠、調查證據應於第二百八十七條程序完畢後行之，為刑事訴訟法第二百八十八條第一項所明定，乃指審判程序而言，並非準備程序；

至於受命法官行準備程序雖同有證據調查之事項，無非就卷內存在之證據資料詢問當事人等對於證據能力之意見，觀諸同法第二百七十三條第一項第四款、第二項規定甚明，二者有別，不應混淆。

微論後述之二支行動電話通聯紀錄（含譯文），確屬上訴人等彼此間在電話中交談遭通訊監察之紀錄情形，羅偉峻上訴意旨指係單純之黃得真個人電話紀錄，無關羅偉峻，已有錯解；

原審受命法官於行準備程序時，將之提示、詢問相關諸人意見，既屬證據能力調查之方式，於法並無不合，羅偉峻上訴意旨竟謂係「嚴重錯誤及違法」，並無可取。

㈡、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。

而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，採用基本事實相同之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。

且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

原判決關於羅偉峻販賣甲基安非他命給黃得真部分，係依憑羅偉峻迭在偵查及歷審中，再三坦承之自白；

黃得真迭在偵查與原審中，一再指證確向羅偉峻購買該毒品之證言；

黃得真以其上揭行動電話，撥打給羅偉峻持用之「0000000000」號行動電話，以毒品交易有關暗語互相對談，遭警依法監聽所得之通訊監察紀錄（含譯文；

並有行動電話機扣案）等證據資料；

關於黃得真販賣甲基安非他命給楊陳易四次部分，係依憑黃得真迭在偵查及歷審中，均供承不諱之自白；

楊陳易供證明確之偵查中證言；

其彼此間以暗語通話洽商毒品交易之行動電話通聯紀錄（含譯文；

並有行動電話機扣案）等證據資料，乃認定上訴人等各犯罪之自白要與事實相符，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處羅偉峻販賣第二級毒品罪刑（因偵、審中均自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，處有期徒刑三年八月，並有從刑宣告）；

改判仍論處黃得真販賣第二級毒品四罪刑（因偵、審中皆自白，同依上揭規定減輕其刑，其中一罪部分，尚因供出毒品來源而破獲羅偉峻，依同上條例第十七條第一項遞減其刑；

分處有期徒刑三年八月、三年六月、一年九月

、三年七月；另犯轉讓禁藥二罪刑部分，詳見後述）。並指出：毒品交易罪重查嚴，苟無利可圖，絕無甘冒重典行險之理，販售之一方經常係以價差、量差或純度差牟取利益，黃得真供明以二千元向羅偉峻購取一公克甲基安非他命，將其中○．五公克轉賣給楊陳易，得款同為二千元等語，足見利潤頗高，其等有利可圖，因出於營利之意而作為，當可認定。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證尚無不明。

㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項係規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

立法趣旨在於鼓勵具體供出其同夥或上游供應者，俾循線查緝，擴大打擊是類犯罪之績效，以澈底剷除毒品之源頭或摧毀其集團。

惟若所供不實或欠明，甚或無從因此查獲上游或餘眾，尚無此寬典之適用。

原判決業於理由貳－四內，花費將近六頁之長篇幅，詳細剖析：羅偉峻在原審審理中，業已供認伊在偵查中，雖指出毒品來源出自於黃國桐（按係黃得真之弟），但黃國桐並未因此遭警查獲或移請偵辦所謂販售毒品給羅偉峻之事；

稽諸黃國桐之前科紀錄表，亦未見此情；

事實上，黃國桐祇有因販賣毒品給廖建初，遭查辦、判刑之情形，已據黃國桐、廖建初在另案供明，並有該案判決書存本案卷可考，可見黃國桐之所以被法辦，根本無關羅偉峻之供述；

何況查無羅偉峻所稱打電話向黃國桐洽購之通聯紀錄，足以證實其所言可信；

至於黃得真雖附和羅偉峻，同謂毒品供應者為黃國桐，但既未親自見聞是項交易，無非推測及聽自羅偉峻之傳聞，難以信實，自無上揭減刑寬典之適用。

經核於法並無不合。

㈣、刑法第五十九條關於犯情可憫，酌減其刑之規定，係屬法院自由裁量之事項，客觀上若無顯然失出或失入，尚無任由當事人指摘為違法或失當之餘地，非謂家境困頓之犯罪人，法院不依該法條予以減刑，即有不適用法則之違誤。

原判決業於其理由貳－八－㈡及

㈢內，分別就上訴人等犯罪之情狀，不宜依刑法第五十九條規定減刑，說明斟酌之理由，就其裁量權之行使，當予尊重。

各上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，或對於不影響於判決結果之枝節、行文事項予以爭論，或猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，尤以黃得真先前素無所謂遭警聯合楊陳易陷害教唆之說，竟於法律審時提出此辯，復就所犯六罪合併定執行刑一節，空言指摘違法，經核悉非適法之第三審上訴理由。

依上說明，應認上訴人等之上訴，均不合法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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