最高法院刑事-TPSM,101,台上,6304,20121212

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三○四號
上 訴 人 邱子育 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省嘉義縣布袋鎮○○000號
選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師
陳奕全律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月三十日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一三九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二八○一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人邱子育於民國九十八年間，以暱稱「奈奈」在網際網路「無名小站」上認識十四歲以上未滿十六歲暱稱「瑩瑩」之告訴人甲女（真實姓名及出生日期等人別資料詳卷），並隨之交往。

上訴人明知告訴人為國中生，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟分別於：（一）九十八年八月間某日，在（改制前）高雄縣○○市其住處二樓房間內，於未違反告訴人意願之情形下，將其陰莖插入其陰道，與告訴人為性交行為一次。

（二）前開行為後之九十八年八月間某日，在上開住處二樓房間內，未違反告訴人意願，將其陰莖插入其陰道，與告訴人為性交行為一次。

（三）九十八年九月間某日，在位於高雄縣○○市○○街○○○號「○●國小」女廁內，未違反告訴人意願，將其陰莖插入其陰道，與告訴人為性交行為一次。

（四）九十九年六月五日，在位於高雄市三民區重慶街「新宿大飯店」六○五號房間內，未違反告訴人意願，將其陰莖插入其陰道，與告訴人為性交行為一次等情。

因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交四罪罪刑並定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述如無瑕疵，則是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據，倘其陳述尚有瑕疵，該瑕疵未予究明釐清前，更不得採為論罪科刑之依據。

本件原判決係以告訴人甲女之指訴資為論處上訴人罪刑之主要依據。

然質之上訴人自始否認有上開犯行，並以與告訴人僅係網路上認識之普通朋友，雖與告訴人多次見面，然未曾與告訴人發生性交行為等語為辯。

而本件係因告訴人身體不適，由學校老師陪同於九十九年六月十日前往婦產科診所檢驗，檢驗結果認告訴人患有性病尖頭溼疣（俗稱菜花）疾病，經學校依法通報並通知家長，再由家長陪同至警局對上訴人提出告訴。

且告訴人於警詢時即一再指訴：「係與上訴人發生性行為，致染上性病」等語（見偵查卷第八頁）。

然上訴人辯稱：上開尖頭溼疣（俗稱菜花）性病，傳染途徑以性交傳染居多，其傳染力強，潛伏期長，潛伏期通常平均一至三個月，甚至長達半年。

其於一○○年三月一日至泌尿科門診，生殖器外觀無異常發現（無尖型濕疣現象），經抽血檢查愛滋病、梅毒、疱疹呈陰性反應，另其於九十九年間亦未曾因泌尿等疾病而就診，並提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具診斷證明書及其於九十九年間健保就醫紀錄明細表為證（見一審審訴卷第四十

六、四十八頁）。若果非虛，告訴人所罹患上開疾病，尚難遽認與上訴人有關，參以告訴人亦自承曾另與其他男子發生性交行為（見一審侵訴卷第二十二頁），則其所為與上訴人發生性行為，致染上性病之指訴，是否屬實尚非無疑，似未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，從而上訴人所辯未與告訴人為性交行為，亦非毫無所本。

原判決就上開有利上訴人之證據資料，未進一步調查釐清，並詳予闡析論敘，僅以上開性病傳染途徑有多種管道，例如在公共場所……等，既不能證明上訴人患有該病症，自難遽認告訴人所罹患之上開病症係由上訴人所為，惟此並不影響上訴人有上開與告訴人發生性行為之認定等語，推認告訴人之指訴為真實（見原判決第七頁），已有調查職責未盡及判決理由欠備之疏誤。

又原判決係以告訴人甲女於警詢、偵查及審判中證述均屬一致；

上訴人與告訴人間並無任何嫌隙、仇恨，以告訴人之年紀及思慮，應無所謂故意設詞誣陷上訴人之理；

係因學校老師發現告訴人患有性病，經學校依法通報並通知家長，即就本件通報、查獲過程觀之，並非告訴人刻意安排，以使上訴人受刑事偵辦等語，資為補強證據（見原判決第四、五頁）。

然告訴人之指訴苟確有上開瑕疵，而上開所述理由，又似均屬增強告訴人指訴可信程度之證據，則如何得採為認定上訴人曾先後四次對其為性交犯行之依據，亦應為必要之論斷及說明，乃原判決遽以上開理由，認告訴人之陳述業經補強，而採為論處上訴人罪刑之依據，同有判決理由欠備之違誤。

上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。

而上述違背法令，影響於事實之確定，依刑事訴訟法第三百九十八條第一款之規定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞
法官 王 聰 明
法官 陳 東 誥
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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