最高法院刑事-TPSM,101,台上,6307,20121212

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三○七號
上 訴 人 葉慶良
選任辯護人 汪廷諭律師
上 訴 人 徐明宏
選任辯護人 呂福元律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一六六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一五二四○號、偵緝字第一四.
如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

本件原審經審理結果，認為上訴人葉慶良、徐明宏販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人二人之規定，改判論處上訴人二人共同販賣第二級毒品罪刑（葉慶良累犯，依序分別量處有期徒刑七年十月及七年二月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。

上訴人二人均不服原判決提起上訴。

惟查：（一）、原判決以葉慶良於警詢時已自承曾於民國九十六年七月十六日上午九時四十分，利用其所持0000000000號行動電話，與徐明宏之0000000000號行動電話聯絡，向徐明宏表示為購車，亟需現金，要求徐明宏代為尋找毒品買家等語，僅辯稱其嗣並未付諸行動，徐明宏於警詢、偵查中亦供承曾於九十六年七月間，代綽號「開元」、「兔兔」等友人，向「阿砲」即葉慶良購買毒品，○○○○○○○號一及編號二之九十六年七月十六日上午九時四十分、九時五十二分、十時二分等通訊監察譯文，係葉慶良表示需要現金，向其詢問是否有朋友需購甲基安非他命，其乃撥打電話予曾國鐘轉達葉慶良之意思等語，是上訴人二人非但坦認上開通訊監察譯文內容之真正，且就公訴意旨指葉慶良為販賣甲基安非他命，撥打電話委請徐明宏代尋買主後，徐明宏即與證人曾國鐘取得聯繫買賣毒品之事等情，顯已自白不諱；

又證人秦開元迭於偵查及第一審審理中證稱九十六年七月十六日，其以電話聯絡曾國鐘為其購買甲基安非他命，曾國鐘表示將湊款合資向友人拿取，同日中午，其抵達曾宅時，即見徐明宏已在該處，其先將購毒價款新台幣（下同）一千元交予曾國鐘，嗣曾國鐘連同其自有款項約一千元均一併交予徐明宏，當天曾國鐘並交付其甲基安非他命一包，表示係彼等二人與「兔兔」合資購買，共約二千元，乃當場將所取得之甲基安非他命施用完畢等語，另證人曾國鐘亦於偵查、第一審審理中供承於上開日期徐明宏曾以電話要求其為葉慶良找尋毒品買主及與秦開元、「兔兔」共三人合資購買毒品，並將合資現款交予徐明宏等語，其二人所述合資購買甲基安非他命之經過，非但互核相符，且與上訴人上開自白亦若合符節；

再徐明宏於○○○○○○○號二之九十六年七月十六日十三時四十六分五十三秒通訊監察譯文所示通話中，確向曾國鐘詢問案發當天合資一千九百元之購毒者個別出資情形，並對當天甲基安非他命數量是否足敷曾國鐘與「兔兔」等人朋分一節，表示關切等情，復據曾國鐘、徐明宏先後於偵查、第一審審理中分別供明。

綜合上開事證，葉慶良確因資金短缺，委由徐明宏代為尋找毒品買主，徐明宏乃囑由曾國鐘另覓得秦開元、「兔兔」等合資一千九百元交予徐明宏購買甲基安非他命，徐明宏並已交付毒品，秦開元分得部分之毒品亦經其當場用罄，因認上訴人二人販賣甲基安非他命事證明確，徐明宏雖係應葉慶良要求所為，然其分擔實行之洽談毒品交易、交付毒品及收取交易價款等，均為販賣毒品犯罪構成要件行為，均應負共同正犯之責。

業於理由論述甚詳。

並就葉慶良所辯其於上開電話中係與徐明宏談論貸款辦理事宜云者，顯與上開自白不符；

徐明宏所辯其代尋得曾國鐘等人合資購買毒品並收取彼等合資買毒價款後，復又退回，實際上未完成交易云云，亦與其上開於案發當天特地以電話向曾國鐘關切出資購買毒品者朋分毒品之情相扞格。

要屬圖卸之詞，均不足採。

亦逐一於理由內指駁、說明。

此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。

上訴意旨或置原判決所援引之上開諸多事證及論述於不顧，任憑己意，指摘原判決係專憑真實性尚待其他事證補強之購買毒品者秦開元、曾國鐘等片面供證為據，遽認上訴人二人有本件販毒犯行，有證據調查職責未盡之違法；

或徒擷取卷附之譯文片斷，重為事實爭執，逕自主張「兔兔」係獨資買毒，並未與人合資，即無共同向上訴人買毒之事，且本件徐明宏、曾國鐘之上游販賣毒品者係綽號「彭大」之人，並非葉慶良，而指摘原判決認定葉慶良販賣本件毒品，「兔兔」亦為合資購買毒品者，有證據上理由矛盾之可議；

或猶執原判決已說明係屬圖卸不足採信之上開陳詞，指摘原審所為有罪判決不當云云，或依其主觀見解，以本件並無證據證明徐明宏有共同牟利、共同朋分犯罪所得，即不得論以共同正犯云云。

均顯非適法之第三審上訴理由。

（二）、原判決所併引之上開通訊監察譯文，均係法院依法核發通訊監察書，實施通訊監察錄音後據以轉載所得，有卷附通訊監察書可稽，雖該等監察錄音現已未能尋得，該等譯文復未據轉譯之人簽名其上，但各該譯文之通訊雙方就曾於上開時間以電話互相聯絡而為如該譯文所示之通話內容，均未爭執，僅對該內容之意涵有所辯解，是各該譯文內容之真實性洵無疑義。

原判決經合法調查後，併引用為本件有罪判決之基礎，本無不合，況上開通訊之雙方既已就彼等之通訊內容有所說明，依彼等所為供述，亦應為相同之事實認定，要不因該譯文所憑之錄音不復尋得或未經製作人簽名而受影響。

上訴意旨執以指摘原判決援引無證據能力之通訊監察譯文為認定上訴人二人犯罪之證據，有適用法則不當之違法云云，殊難謂為適合。

（三）、原判決就上訴人二人販賣甲基安非他命係出於營利意圖一節，已於理由說明毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，苟非有利可圖，衡情上訴人等應無甘冒遭查緝訴追之風險，無端為本件甲基安非他命交易行為之可能，因認上訴人二人與曾國鐘、秦開元、「兔兔」等交易甲基安非他命，必為牟取利差。

經核並無不合。

上訴意旨執葉慶良所供其向楊至善購買甲基安非他命，每次重約八．五公克，價格約一萬六千至一萬七千元不等云云為據，逕以其最低價一萬六千元，計算葉慶良之進價為每公克二千元，反較原判決事實所認定上訴人二人販賣甲基安非他命係一公克，一千九百元之價格為高，辯稱本件彼等並未營利，並指摘原判決未說明所憑之依據即認定上訴人二人係以高於原販入之價格，轉售牟利，並論以販賣毒品重罪，且理由內既謂本案並無證據足資堪認葉慶良原販入甲基安非他命之價格與其嗣後之賣價相差若干，復又謂上訴人二人販賣毒品牟利之犯行堪以認定，其論述亦前後矛盾，均顯然違背法令云云，形式上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。

（四）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂係適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，本件上訴人二人之上訴，俱不合法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 王 聰 明
法官 陳 東 誥
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
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