最高法院刑事-TPSM,101,台上,6321,20121212

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三二一號
上 訴 人 廖汎國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○一年十月三日第二審判決（一○一年度上訴字第一一八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二五九五○、二七二二○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人廖汎國有其事實欄一即○○○○○○號一至九、十三、十六至十八所載販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）共十三次，及同附表編號十、十一、十二、十四、十五所載販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）共五次，及事實欄二所載無償轉讓海洛因一包予陳昆明施用之犯行，因而撤銷第一審關於○○○○○○號十一、十二、十六、十七所示罪刑暨定應執行刑部分之判決，改判論上訴人以如○○○○○○號十一、十二所示販賣第二級毒品共二罪（均累犯），及同附表編號十六、十七所示販賣第一級毒品共二罪（均累犯），分別處如同上附表編號所示之主刑及沒收之從刑（其中如○○○○○○號十一、十二所示販賣第二級毒品共二罪部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；

另同附表編號十六、十七所示販賣第一級毒品共二罪部分，依同條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑）。

另維持第一審論上訴人以如原判決附表編號一至九、十三、十八所示販賣第一級毒品共十一罪（均累犯），及同附表編號十、十四、十五所示販賣第二級毒品共三罪（均累犯），暨轉讓第一級毒品一罪（累犯），分別處如同上附表編號所示之主刑及沒收之從刑，及轉讓第一級毒品罪處有期徒刑八月部分之判決（其中如○○○○○○號二、四、六所示販賣第一級毒品共三罪部分，均依刑法第五十九條規定酌減其刑，同附表編號十四、十五所示販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品共三罪部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；

另同附表編號一、三、五、七、八、九、十三、十八所示之八罪部分，均依同條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑，編號十所示之販賣第二級毒品罪部分則未減刑），而駁回檢察官及上訴人在第二審對於上述十五罪部分之上訴；

並就其撤銷改判與駁回上訴之主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑十七年，沒收部分併執行之，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：①、伊於○○○○○○○○○○○○○○號二、四、六、十所示販賣毒品犯行，辯稱該部分係幫他人「調貨」等語。

然伊所辯「調貨」一語，等於承認有幫助他人販賣毒品之行為，應屬廣義之自白。

原審未予詳查，遽認伊並未於偵查中自白上述販賣毒品犯行，而認上述四罪部分不能依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，自屬不當。

②、伊被警方查獲後即供出毒品來源為蒲玉樹、劉政杰及丁瑞珠（綽號「明嫂」）等三人。

縱當時蒲玉樹等人已在警方監控中，但並不影響警方因其供出毒品來源而查獲事實之認定。

原審並未向台灣台中地方法院檢察署調取蒲玉樹、劉政杰及丁瑞珠所涉販賣毒品案件相關卷證，以查明渠等三人是否因伊於警方供出毒品來源而被查獲，遽認伊並未供出毒品來源而使警方查獲上述三人涉犯販賣毒品犯行，因而未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，就其所犯本件販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品等罪予以減輕或免除其刑，亦有違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、上訴人於原審雖辯稱：伊於偵查及審判中均自白有如○○○○○○號二、四、六、十所示販賣毒品犯行，該部分應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑云云。

然上述減輕其刑之規定，原則上必須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用。

原判決以上訴人於檢察官訊問時，對於○○○○○○號二所示販賣毒品犯行部分係供稱：「時間太久了，我不記得了，有時候徐政平錢都帶不夠，我都沒有理他，他就會一直亂我，有時候我會拿安非他命請他，徐政平一直打我的電話」等語。

就同附表編號四所示部分係供稱：「這通是紀宥呈錢都帶不夠，我就沒有跟他交易，紀宥呈之後都不是跟我交易，都是跟我的上手蒲玉樹拿的」等語。

就同附表編號六部分係供稱：「這次沒有，因為紀宥呈之後並沒有過來」等語。

另就附表編號十部分係供稱：「我要先看一下郭志強的照片」、「（經提示警卷內郭志強身分證照片）我沒有賣安非他命給郭志強，因為我的電話會借給別人」、「（為何郭志強向檢察官表示，七月二十三日他確實有跟你買一千元安非他命？）這不可能，如果有賣就是有賣，不能因為證人講的話，就當成是真的」等語（見偵字第二五九五○號卷二第七十八頁背面至七十九頁）；

因認上訴人雖於審理中自白上述販賣毒品犯行，但於偵查中並未自白，核與上開減刑規定之要件不符而未依該規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第十二頁第八行至第十三頁第二行）。

上訴意旨雖謂其於偵查中承認有幫他人「調貨」之事實，應仍屬自白云云。

然依原判決所引上訴人前揭偵查中之陳述意旨以觀，其已明確否認有販賣毒品予○○○○○○號二、四、六、十所示「販賣對象」之事實，顯無自白該部分犯罪之意思。

且毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品行為，係指基於販賣牟利之意思，將毒品販入（此階段尚屬販賣毒品未遂）或賣出以取得代價之交易行為（此階段販賣毒品已屬既遂）之謂；

而一般施用毒品者所稱「調貨」，係指為他人取得毒品或調度供需之行為而言，二者之性質與範圍未盡相同。

縱上訴人於偵查中供承有為他人「調貨」之事實，若其未進一步陳明已有販入或賣出毒品之實質交易行為，自難遽認其已自白有販賣毒品之犯罪事實。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，謂其於偵查中供承為他人「調貨」，即應認已自白販賣毒品犯罪，而指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

⑵、上訴人於原審雖又主張其被警方查獲後即供出毒品來源為蒲玉樹、劉政杰及丁瑞珠等三人，應依上開條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑云云。

然原審對此已加以調查，並於理由內說明：檢察官偵辦王宏庭涉嫌毒品案件時，獲悉門號0000000000、0000000000行動電話之持用人蒲玉樹亦涉有販賣毒品罪嫌，經指揮警方於民國一○○年六月二十三日及同年八月十八日對上開電話實施通訊監察後，依通訊監察所得內容再對上訴人所持用之行動電話（門號0000000000、0000000000）實施通訊監察，因而查獲上訴人涉嫌本件販賣及轉讓毒品犯行；

嗣又於同年十二月十九日訊問時提供蒲玉樹之通訊監察譯文命上訴人指認蒲玉樹販賣毒品之情節，有台灣台中地方法院檢察署中簡輝有一○○偵二五九五○字（缺號碼）函，及一○○年十二月十九日之警詢筆錄各一份附卷可稽，可見警方在上訴人供出毒品來源之前，早已利用電話監聽方式知悉蒲玉樹販賣毒品予上訴人之事實。

且經原審向台灣台中地方法院檢察署函查結果，該署並無因上訴人供出毒品上手（來源）而查獲其他販毒案件情事，亦有該署一○一年九月五日中檢輝有一○○偵二五九五○字第○九六一五八號函附於原審卷內足憑。

至丁瑞珠販賣毒品案件則係司法機關於查獲另案被告黃宏文同時而被查獲，並非因上訴人之供述而查獲，亦有台灣台中地方法院一○一年度訴字第八五九號判決可稽，故上訴人辯稱其供出毒品來源而使警方查獲蒲玉樹、劉政杰、丁瑞珠一節，顯屬無據等情綦詳（見原判決第十三頁第十五行至第十四頁第八行）。

是原審既已就上訴人前揭所辯詳予調查，並於判決理由內說明其所辯何以不足採信之理由，自難指為違法。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，漫指原審對其所辯供出毒品來源一節未盡調查職責云云，亦非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
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