最高法院刑事-TPSM,101,台上,6328,20121212

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三二八號
上 訴 人 高國書 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路000巷00號
選任辯護人 劉大正律師
沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一四八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第二四八六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人高國書有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予陳勇志、劉晉杰，徐振盛、林志鴻犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號３販賣予陳勇志及附表四販賣予林志鴻部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品二罪，各處有期徒刑五年六月

、五年九月，併均諭知相關沒收之從刑；另維持第一審就附表（下稱附表）一編號１、２販賣予陳勇志、附表二販賣予劉晉杰、附表三販賣予徐振盛部分，論其以販賣第三級毒品六罪，各處如附表一編號１、２、附表二至三所示之刑之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴；

復定其應執行之刑為有期徒刑十三年，併宣告應執行之相關從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：（一）、本件監聽譯文係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，原判決認非屬傳聞證據，且未依上訴人聲請調閱扣案二支行動電話自民國一○○年五月五日起至同年七月三十一日止之通聯紀錄及通訊監聽譯文，以核對通話日期，顯有未當。

（二）、當事人未聲請傳喚證人黃偉豪，原審依職權傳喚到庭詢問，亦有不當。

（三）、附表一編號１所示於一○○年五月十六日販賣予陳勇志部分，並無上訴人與陳勇志監聽譯文，亦無其他補強證據，原判決逕以「卷附一○○年五月十七日二十二時三十分三十九秒起上訴人與陳勇志之監聽譯文內容」為依據，認定上訴人確有該次犯行，尚有欠妥。

（四）、卷附「一○○年五月二十三日○時十一分二十九秒起上訴人與陳勇志之監聽譯文內容」與「一○○年五月二十二日二十三時二十二分二十三秒起上訴人與陳勇志之監聽譯文內容」顯有矛盾，然原判決逕以後者之監聽譯文內容及陳勇志之證言作為原判決附表一編號２部分犯行論罪之依據，洵有欠當。

（五）、附表三所示部分其犯罪地點究係「新北市樹林區中正路貝爾頌汽車旅館第118室」，抑係「新北市○○區○○街00巷0號被告住處」，或係「新北市○○區○○街00巷0號『4樓』被告住處」尚有未明，原判決未予詳查，自有欠妥。

（六）、依附表一至四所示，附表一編號２係「扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之」，其餘為「扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之」，且起訴書「犯罪事實」欄記載：「扣得……手機二支（內含SIM 卡三張）」及其「證據清單及待證事實」欄編號十記載：「手機二支（內含SIM 卡三張）」。

然原判決主文第四項僅諭知：「應執行…扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡及門號0000000000號SIM卡各壹張）沒收之」，理由就另一支行動電話為何未予宣告沒收則漏未說明，亦有欠當。

（七）、附表四部分，林志鴻所證與卷附「一○○年七月六日九時三十二分九秒上訴人與林志鴻之監聽譯文內容」尚有未符，原判決逕以「林志鴻之證述內容與譯文之內容相符」而採為論罪依據，自有失當。

（八）、上訴人涉嫌與少年黃○豪共同販賣第二、三級毒品案件，經偵查結果業經不起訴處分確定，原判決理由卻謂「顯見上訴人平日確涉毒品交易，其辯詞之真正，實已不能無疑」云云，即有失當等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人自承扣案門號0000000000及0000000000行動電話係伊持用之事實，證人黃偉豪、陳勇志、劉晉杰、徐振盛、林志鴻分別於警詢、偵訊及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，佐以卷附前揭上訴人所持用之行動電話分別於一○○年五月十七日二十二時三十分三十九秒、同年月二十二日二十三時二十二分二十三秒、同年六月十六日二十二時四十四分十九秒、同年月十七日十二時五十分二十二秒、同年月二十二日九時四十七分五十秒、二十八日十五時十四分三十二秒、二十八日十六時五十一分四十一秒、同年六月十六日二十二時十二分三十六秒、同年七月六日九時三十二分九秒，與陳勇志、劉晉杰、徐振盛、林志鴻聯絡之通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣愷他命予該四人牟利之犯意及犯行。

所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。

又證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。

原判決已說明本件陳勇志、劉晉杰、徐振盛、林志鴻前後所證固有不一，然陳勇志就其於附表一所示時、地向上訴人購買愷他命之事實，業於偵訊時證述明確，核與卷附相關通訊監察譯文內容相符；

編號１部分，與上訴人於第一審所供情節亦相吻合，倘上訴人未於一○○年五月十六日販賣（新台幣，下同）二百七十元毒品予陳勇志，上訴人當不會於翌日（即一○○年五月十七日）再以電話詢問陳勇志（毒品）效果如何，且如上訴人未將價格由二百七十元提高為二百八十元，陳勇志亦不會表示「熊熊變28（二百八十元）」，暫時不再花錢取用「香奈兒（指愷他命）」云云。

是認陳勇志此部分之證述合乎客觀事實，而屬可採。

編號２部分，亦與證人黃偉豪於第一審所證情節相適合，對照上訴人與陳勇志於一○○年五月二十三日○時十一分二十九秒之通訊監察監聽譯文內容，上訴人與陳勇志間通話，除以衣服為代號外，不僅未指定衣服廠牌，陳勇志且反覆確認、探詢上訴人是否瞭解其意，甚而有「用」衣服（非「穿」衣服）、「半件」等不合於衣服通常使用習慣之用語，則「衣服」顯係毒品之代號，自亦符合一般毒品交易之暗語。

編號３部分，已據陳勇志於第一審證稱：香奈兒、美金、七星皆係指愷他命，核與該日通訊監察譯文之內容相符。

劉晉杰分別於附表二所示時、地向上訴人購買愷他命之事實，已據劉晉杰於偵訊時指證明白，稽之卷存通訊監察譯文亦相符合，且上訴人於第一審審理時亦自承：「（劉晉杰）所給的錢確實是要買愷他命的錢」、「五台車是指愷他命的數量」等情無疑，其所辯「車子」係驗車資料云云，與通訊監察譯文內容：「什麼五台，五台哪夠？十台啦！」、將「十台車」拿下樓來等詞前後情節相齟齬。

而徐振盛、林志鴻分別於附表三及四所示時、地向上訴人購買愷他命之事實，亦各據渠二人於偵訊及第一審審理時指述無訛，核與卷存通訊監聽譯文大致吻合。

至林志鴻該次交易毒品數量，已據林志鴻於偵訊及第一審審理時證稱：「這五公克是我跟上訴人買的」，上訴人就此亦當庭表示：「證人（林志鴻）出一千五，拿五公克給證人」等情，因認此次交易之毒品數量為五公克。

是其等嗣後或改稱「衣服」並非毒品代號，或係請其幫忙購買但並未取得毒品云云，乃係迴護之詞，原判決因認難謂其等供述全部不足採。

核屬原審證據取捨與事實判斷之適法職權行使，並無違背經驗法則及論理法則，亦無理由欠備情事。

至原判決就附表三所示犯罪地點與通訊監察譯文內容「來118 啦」未符，及上訴人住處究係「新北市○○區○○街00巷0 號」，或係「2號『4樓』」，並未說明所憑之依據，固有疏漏，然不影響原判決認定上訴人此部分毒品交易之犯罪事實。

上訴意旨㈢、㈣、㈤及㈦徒憑己見，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

再法院依職權傳喚之證人或鑑定人，經審判長訊問後，當事人、代理人或辯護人得詰問之，其詰問之次序由審判長定之，刑事訴訟法第一百六十六條之六第一項定有明文。

卷查，檢察官、上訴人及其辯護人於原審固未聲請傳喚黃偉豪以證人身分行交互詰問，然原審依職權傳喚黃偉豪訊問後，已曉諭檢察官、上訴人及其辯護人得詰問黃偉豪；

渠等均答稱：「沒有問題」；

審判長並予當事人及辯護人表示意見之機會，有該日審判筆錄可稽（見原審卷第六六頁）。

所踐行之訴訟程序並無違背法令可言。

上訴意旨㈡無非係對事實審法院審理之職權行使，徒憑己見而為爭執，並非適法之上訴第三審理由。

復偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據。

卷附通訊監察譯文，悉經檢察官依法向第一審法院申請核發通訊監察書，執行人員依卷附通訊監察書及附表之記載，就上訴人所持用門號0000000000及0000000000行動電話所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法；

上訴人對監聽譯文之內容亦不爭執（見一審聲羈卷第五頁背面、一審卷第五○至五一頁），原審就卷附譯文復已依法踐行調查證據程序（見原審卷第六七至六八頁），則原審採為論罪依據，核無違誤。

另該通訊監察譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事訴訟法第一百五十九條之三所定特信性文書之要件有間，自無贅予說明具有證據能力之必要。

原判決未說明該通訊監察譯文具有證據能力之理由，亦無理由不備之違法。

上訴意旨㈠關於此部分之指摘，應有誤會。

又依起訴書記載扣案手機有二支，原判決主文第四項僅諭知：「扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡及門號0000000000號SIM卡各一張）沒收」，固有欠妥，然不影響原判決認定上訴人之犯罪事實。

上訴意旨㈥執以指摘原判決理由就另一支行動電話未予宣告沒收漏未說明理由云云，顯係為自己之不利益上訴，亦非適法之上訴理由。

末刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。

本件原審就上訴人販賣愷他命之事實有卷附各該通訊監察譯文在卷可按，並於理由一一論述甚詳，上訴人復對監聽譯文之內容不爭執，原審未再就上開行動電話之通聯紀錄予以調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由之違法。

上訴意旨㈠仍再爭執卷附通訊監察譯文之證據能力云云，難認係合法之第三審上訴理由。

另原判決引黃偉豪之證詞而謂「顯見上訴人平日確涉毒品交易，其辯詞之真正，實已不能無疑」云云，然上訴人涉嫌與黃偉豪共同販賣第二、三級毒品案件，業經偵查結果而為不起訴處分確定在案，縱令原判決此部分之論述有上訴意旨㈧指稱之不當，但除去前開證述，原審綜合上揭卷證資料，再印證上訴人當場經警查獲不少愷他命及分裝袋等物，既仍應為上訴人前開犯罪事實之相同認定，於判決即不生影響，自不得遽指原判決違法。

又毒品購買者，有可能圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，故其所為毒品來源供述之憑信性較為薄弱，仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

卷附上訴人與陳勇志就附表一編號１之事實，僅有渠等於翌日之電話通聯紀錄內容，而無該日之通話紀錄，固不能據以直接證明上訴人此次有販賣「愷他命」予陳勇志之事實。

但上述間接證據在客觀上已足資印證陳勇志所為不利於上訴人之指證非虛，而得以保障其陳述之憑信性，原判決採為上訴人犯罪之補強證據，於法尚無不合。

上訴意旨㈢謂上述間接證據與本件待證之犯罪事實無關，而不得作為補強證據一節，亦非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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