設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三三二號
上 訴 人 許藝耀
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○一年八月十四日第二審判決（一○一年度上訴字第五五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第一一三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許藝耀有其事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予呂矅銘二次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品二罪，並均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑三年七月，及均諭知相關沒收之從刑；
復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑四年二月，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國一○○年十二月二十八日上午至台灣台南地方法檢察署（下稱台南地檢署）製作警詢筆錄時，警方係以證人身分傳喚，惟於同日下午檢方即以被告身分製作偵訊筆錄，檢方未以正式傳票傳喚，已違反刑事訴訟法第七十一條第一、二項之規定，對上訴人造成突襲，且檢察官當日偵訊時，雖有告知上訴人刑事訴訟法第九十五條相關權利，但未進一步詢問上訴人是否要選任辯護人，逕以被告身分訊問，致上訴人無法即時做出對應，亦無充裕時間選任辯護人及討論案情，已不當侵害上訴人之程序權，原判決未予糾正，竟認檢察官所為程序未剝奪上訴人之訴訟權益，有適用法則不當之違誤。
且檢察官於一○○年十二月二十八日偵訊後，未再對上訴人傳喚訊問，即於一○一年一月三十一日對上訴人提起公訴，期間並無任何具體偵查作為，是檢察官所踐行之法定程序顯有違誤。
㈡、檢察官於偵訊時雖有就犯罪事實對上訴人進行訊問，惟訊問內容及過程極為簡略，未能充分問及案情，亦未能即時選任辯護人替其辯護，致上訴人未能積極有效作是否自白犯罪之陳述，然上訴人已於偵訊中對替郭冠廷交付「東西」予呂矅銘，並將呂矅銘給付之金錢轉交予郭冠廷之客觀事實為自白，應認有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之適用，原判決未予減刑，其認事用法尚有違誤等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決依憑上訴人於第一審及原審之自白，核與證人即同案被告郭冠廷、證人呂矅銘證述之情節大致相符，並有上訴人及郭冠廷與呂矅銘於購買毒品前相約見面為交易之行動電話雙向通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可稽，因認郭冠廷、呂矅銘之證述確與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。
所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。
又刑事訴訟法第九十五條之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。
原判決已說明台南地檢署檢察官於一○○年十二月二十八日當日下午傳喚上訴人之程序，或與該日傳喚之送達證書所載不符，然檢察官該日下午訊問上訴人前，既已依刑事訴訟法第九十五條之規定告知上訴人所犯罪名及其所享有之辯護權、緘默權等權利，檢察官並就犯罪嫌疑及所犯罪名之具體要件事實，為實質之訊問，予以上訴人辯解機會，是該期日所踐行程序並無礙上訴人防禦權之行使。
何況，刑事訴訟法亦無規定檢察官尚須向上訴人確認「是否要選任辯護人」，是檢察官未再詢問上訴人「是否要選任辯護人」，亦無違法。
至於檢察官於一○○年十二月二十八日對上訴人偵訊後，是否再行偵查作為，均屬檢察官適法之職權行使，檢察官縱未再行傳喚上訴人，亦難認有何違誤，上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。
另販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀上復參與販賣毒品構成要件行為之實行，為其要件。
故必須就上述主觀與客觀要件事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行。
若僅自白其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍加以否認，致法院難以依據其陳述內容認定其有無自白販賣毒品之意思者，即不能認為其已自白販賣毒品犯行。
本件上訴人於檢察官偵訊時，固就上揭時間以其持用之行動電話與呂矅銘聯絡，約定地點後，即依郭冠廷之指示，攜帶以包裝紙包裝之物品至約定地點交予呂矅銘，並向呂矅銘收取款項後交予郭冠廷之事實供承在卷，惟上訴人就其交付予呂矅銘之物是否為甲基安非他命一節，於偵訊時則供稱「不知道」，並就檢察官訊及「是否承認跟郭冠廷共同販賣安非他命給呂矅銘」、「是否認罪」等情，則沈默未答，上訴人既否認知悉交付之物為甲基安非他命，復未坦認共同販賣甲基安非他命之犯行，應認上訴人於偵查中並未就販賣第二級毒品甲基安非他命之主要犯罪事實自白，是原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減刑，要難指為違法。
上訴意旨㈡執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
綜上所述，本件上訴意旨均非依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
揆之首揭說明，其上訴均違背法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
m
還沒人留言.. 成為第一個留言者