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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三三三號
上 訴 人 陳饒文
蔡丞鈞
共 同
選任辯護人 吳麗珠律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第六三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三○○三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳饒文、蔡丞鈞分別有其事實欄所載幫助、自行販賣第三級毒品愷他命予趙帝凱一次既遂、一次未遂犯行，因而依想像競合犯之例，維持第一審論陳饒文以幫助販賣第三級毒品（既遂）、幫助販賣第三級毒品未遂二罪；
論蔡丞鈞以販賣第三級毒品（既遂）、販賣第三級毒品未遂二罪，二人二罪先均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再就未遂罪部分均依刑法第二十五條第二項規定遞減其刑，並就陳饒文所犯二罪，均依刑法第三十條第二項幫助犯規定減輕其刑後，分別處陳饒文有期徒刑一年六月、一年二月；
蔡丞鈞有期徒刑二年十月、一年十月，並均諭知相關沒收之從刑；
復就主刑部分定陳饒文應執行之刑為有期徒刑二年四月；
蔡丞釣應執行之刑為有期徒刑四年六月之判決，而駁回其等在第二審關於此等部分之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
（蔡丞鈞另被訴基於營利意圖，同時販入MDMA＜搖頭丸＞及愷他命，競合犯販賣第二級、第三級毒品罪嫌部分，經原判決維持第一審無罪部分之判決，未經上訴，已確定附此敍明）。
陳饒文、蔡丞鈞上訴意旨均稱：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項擬制被告同意傳聞證據取得證據能力之規定，適用上須具備「知不得為證據」、「未聲明異議」「法院認為適當」三要件，並須於判決理由內敘明如何具備此三要件之依據。
原判決就被告以外之人於審判外之陳述，未就此三要件予以審酌，遽認定有證據能力，有判決不備理由及適用法則不當之違誤。
㈡、原判決未就刑法第五十七條所定科刑應注意之各款事項逐一審認，並說明其認定之具體情形，遽論處陳饒文、蔡丞鈞二人上開刑期，有判決不備理由之違誤。
㈢、販賣未遂該次，既係趙帝凱配合警方查緝而不可能完成交易，毒品即不會流入市面，並無危害社會大眾之虞，此次犯行自較第一次既遂所犯情節輕微甚多，惟就陳饒文部分，既、未遂二次量刑僅相差四個月，應有量刑失衡之違誤，且陳饒文於原審曾提出鈞院另案判決，以供量刑參考，原判決未敘明何以不足參考之依據，亦有判決不備理由之違誤。
陳饒文既係初犯，亦自白犯罪，為表悔意，願捐公益金或提供勞動服務而向原審請求附條件緩刑，原判決未予說明何以不適用緩刑之理由，同有判決理由未備之違誤。
㈣、蔡丞鈞二罪定執行刑四年六月，較二罪合併刑期四年八月少兩個月，與人民法律感情不相契合，且販賣未遂犯行，係趙帝凱配合警方釣魚誘捕蔡丞鈞，該次犯罪之不利益，不能完全加諸於蔡丞鈞，原判決未將此列入定執行之考量，有量刑失當之違誤等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決依憑陳饒文、蔡丞鈞對犯罪事實之自白，證人趙帝凱之證述，佐以扣案之白色結晶體一袋、一包經送鑑定，均含有愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書二紙附卷可稽，暨扣案之行動電話、SIM 卡等證據資料，因認趙帝凱透過陳饒文向蔡丞鈞購買愷他命之陳述確與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。
所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。
㈡、原判決理由「壹、證據能力方面」之二「本案其餘證據之證據能力」，係依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項就「全案卷證其餘傳聞證據」說明如何有「證據能力」（見原判決第三頁倒數第八行至次頁第六行），陳饒文、蔡丞鈞上訴意旨遽指原判決此部分未載敘同條第二項之「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」要件之審查理由，為有違法云云，即顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴。
㈢、關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。
又科刑時應以行為人之責任為基礎，並應審酌刑法第五十七條各款事項，為科刑輕重之標準，然非謂需逐一說明始為適法。
再依刑事訴訟法第三百十條第五款規定，有罪判決為緩刑之宣告者，應於判決書記載其理由。
反之，認不宜宣告緩刑未為緩刑之宣告者，並無必須記載理由之規定。
原判決以陳饒文、蔡丞鈞之責任為量刑基礎，就刑法第五十七條所列事項，審酌陳饒文、蔡丞鈞上揭犯行，促使愷他命透過交易流通於市面，對他人及社會造成傷害及負擔，並參酌上揭二次販賣之愷他命數量、未遂等一切具體情狀後，認第一審判決對其等於適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，就未遂部分依刑法第二十五條第二項遞減其刑，陳饒文再依刑法第三十條第二項幫助犯規定減輕其刑後，陳饒文各處有期徒刑一年六月、一年二月，並定執行刑為有期徒刑二年四月；
蔡丞鈞各處有期徒刑二年十月、一年十月，並定執行刑為有期徒刑四年六月，並無量刑過重之情形，予以維持，已敘述其理由（見原判決第十一頁）。
雖其就陳饒文、蔡丞鈞犯後態度之說明稍嫌簡略，惟此與未審酌刑法第五十七條各款所列事項之情形有別，原判決既已為上開審酌而為量刑，於法即無不合，所量定之刑，又未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用自由裁量之權限，與罪刑相當及比例、公平原則無違。
前開瑕疵，因於判決結果尚無影響，上訴意旨徒憑己意，逕行就此指摘，並執陳詞主張原判決量刑過重，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
至於原判決已就陳饒文請求給予緩刑宣告，認無理由（見原判決第十二頁倒數第四行），縱未敘述不予宣告緩刑之具體理由，亦與判決不備理由之違背法令並不相當。
另上訴人依其他判決之見解，認本件量刑過重，因與本件事實未盡相同，未可逕行援引適用於本件。
陳饒文、蔡丞鈞之上訴意旨均徒憑己見，或就原判決採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令，皆非適法之第三審上訴理由，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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