最高法院刑事-TPSM,101,台上,6338,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三三八號
上 訴 人 陳政豪
選任辯護人 巫宗翰律師
上 訴 人 李柏彥
選任辯護人 黃暖琇律師
上 訴 人 池懿芯（原名池雅蒨）
賴智宏
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第一八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第三○二○七、三○五四七號、少連偵字第二一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、丁○○販賣第三級毒品及甲○○、丙○○、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○販賣第三級毒品（甲○○共十五罪，詳如原判決附表一；

乙○○共二罪，詳如原判決附表四）；

上訴人丁○○販賣第三級毒品（共十八罪），又成年人與少年共同販賣第三級毒品（共三罪）；

又與上訴人丙○○共同販賣第三級毒品（共五罪，以上丁○○、丙○○部分均詳如原判決附表二）各罪刑部分之判決，駁回渠等在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：丁○○、乙○○否認犯罪之辯解，均不足採；

丁○○確有於原判決附表二編號㈠所載之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予許邑誠八次；

乙○○係交付愷他命一包（約重0.5 公克）予陳維智，並收取新台幣四百元之對價；

證人張琪旻在偵訊、第一審審理之證詞，真實可採，其中所述乙○○以簡訊向其兜售毒品之情節，有乙○○與張琪旻所持用行動電話之簡訊可以佐證；

乙○○稱該簡訊係他人傳送云云，與事實不符；

丁○○、乙○○均有販賣愷他命營利之意圖；

並說明：第一審判決就丁○○與少年廖○杰（名字及年籍詳卷）共同犯罪部分，雖未於事實欄中記載丁○○係成年人，然依該判決所載丁○○之年籍，可知其行為時係成年人，自不影響兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之適用，應於事實欄補正該項事實之記載（本院按：此為總則加重規定，非犯罪構成要件事實，其實無庸記載）；

皆依卷附證據資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

查原判決所採之證據，業經原審於審判期日，由審判長逐一提示、告以要旨而為調查，且予上訴人及其辯護人表示意見之機會（見原審卷第一九七至一九九頁、第二二六至二二八頁），並無丙○○所指就所採取之證據未逐一提示調查之情形。

另依卷附資料，甲○○在第一審僅稱其毒品來源（提供毒品者）已經自殺身亡（見第一審卷㈡第三二頁反面），並未具體供出其毒品來源，亦未請求調查，甲○○上訴指稱其在第一審有供出毒品來源云云，係屬無憑，自與毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定不符，原審未適用上開規定，無違法可言。

又查原判決依憑張琪旻在偵訊、第一審審理之證詞、乙○○與張琪旻間之行動電話簡訊及張琪旻被查獲時持有愷他命殘渣袋、所採尿液之檢驗結果有愷他命之反應等證據資料，認定乙○○有於民國九十九年「七月十七日」下午販賣愷他命予張琪旻一次，雖張琪旻在警詢中另證陳於九十九年「七月十二日」，向乙○○購買愷他命等語，但在偵查中已予澄清，證稱九十九年七月十二日，係另一次在乙○○住處對面南門土地公（廟）及雜貨店旁，向乙○○購買愷他命（見偵字第三○五四七號卷第五七頁），是張琪旻該次陳述與原判決認定乙○○之犯罪無涉，自難認張琪旻之證言，在時間、地點上有何矛盾，而檢察官既未對該部分起訴，原判決未予說明，亦無違法可言。

另原判決認定用以販賣愷他命予張琪旻之0000-000000 號行動電話係乙○○所使用，已詳敘係依憑張琪旻之證言、乙○○對己不利之供詞（見原判決第十三頁第十三行）及上開電話之通訊錄內，有「奇民（音同琪旻），0000-000000 （張琪旻使用之行動電話號碼）」之記載等資料而為認定（見原判決第十二至十三頁），雖該項通訊錄未經原審於審判期日提示調查，惟除去該項證據，仍得為相同之認定，自不得執為適法之第三審上訴理由。

又量刑屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且刑法第五十九條規定之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明第一審判決已依刑法第五十七條規定說明係分別以丙○○之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀為基礎，而為量刑，且認丙○○之犯罪情狀客觀上不足以引起一般同情，不合刑法第五十九條酌減其刑規定，既皆未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，要難指為不當。

丙○○以原判決未考量其犯後態度、所得利益及擔任販毒「交通」之角色酌減其刑云云，漫事指摘，均非適法之第三審上訴理由。

上訴人等上訴意旨均未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之行使及於判決結果不生影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

渠等此部分之上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。

又本件既從程序上駁回上訴，甲○○請求減輕其刑，丙○○請求改判有期徒刑二年、及二人皆請求宣告緩刑，均無從審酌，附此敘明。

二、丁○○持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

丁○○持有第二級毒品部分，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，丁○○一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
Ｅ