最高法院刑事-TPSM,101,台上,6340,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三四○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡志成
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月九日第二審判決（一○一年度上訴字第八四四、八四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三五六八五號、一○○年度偵字第二七○二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（販賣第二級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告簡志成販賣第二級毒品罪部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪，固非無見。

惟查：㈠、判決書所記載之主文與理由，必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決主文雖諭知被告被訴販賣第二級毒品罪部分無罪，然其理由謂：「古偉琪於民國一○○年六月十二日，先以0000000000號與被告持用之0000000000號行動電話取得聯絡後，嗣於同日晚間九時十六分許，古偉琪遂南下高雄，並在被告位於高雄市○○區○○街○號十三樓之一租屋處見面向被告購買第二級毒品等節，固據證人古偉琪於一○○年十一月七日偵訊中、一○一年三月七日原審審理中證述明確，並有一○○年六月十二日之通訊監察譯文在卷可佐；

且證人古偉琪確為有施用第二級毒品甲基安非他命習慣之人，亦有詮昕科技股份有限公司一○○年八月二十二日濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽，固屬事實。」

等情（見原判決第十七、十八頁），卻認定古偉琪向被告購買甲基安非他命屬實，顯與主文之諭知不相適合，自屬理由矛盾。

㈡、原判決雖引用證人吳漢宗於原審證稱：「一○○年五月到八月之間，我在簡志成三民區應安街家見過阿偉（古偉琪），好像阿偉拿毒品讓簡志成試看看，看簡志成要不要買，簡志成問我要不要順便跟他買，因為我錢不夠沒買，所以簡志成自己跟他拿，好像是海洛因吧。

當天古偉琪去簡志成家時，剛好我要出門買東西在樓下遇到他，他說簡志成的電話打不通，在樓下等簡志成，所以我帶他上去的，但我沒有全程在場，我有出去買東西，我在場時，沒有看到簡志成拿毒品給古偉琪，我那時候被通緝向簡志成借住在那裡。」

等語，認古偉琪縱南下找被告，並與被告見面，依吳漢宗所述，亦無法證明被告有販賣第二級毒品給古偉琪（見原判決第十八頁）。

然被告被訴販賣甲基安非他命予古偉琪之時間係一○○年六月十二日，上開證人所證「一○○年五月到八月之間」，如何認定即為該日？又依原判決附表一所示被告與古偉琪間之通訊監察譯文（見原判決第二十至二十二頁，其中古偉琪持用行動電話應為0000000000，而誤載為0000000000），其中第四、五通內容，顯示被告已知古偉琪抵達高雄，並答應下樓幫其處理停車之事（見原判決第二十二頁），何有上開證人所稱「古偉琪說簡志成的電話打不通，在樓下等簡志成，所以我帶他上去」之情形？另細繹上開通訊監察譯文內容，五通電話皆由古偉琪主動打給被告，二人曾聊及古偉琪喪父之事，被告表示當晚要去台中（第二通），且由其間「Ａ（古偉琪）：你那個，Ｂ（被告）：我要上去嗎？Ａ：嗯」、「Ａ：人現在也難過，Ｂ：你先忙你自己的事，Ａ：你何時上來？Ｂ：我今天晚上，Ａ：可以早一點嗎？」通話（第二通），隱約窺見古偉琪心存某種需求，殷盼被告速來台中，甚至不及久等，不到半小時，即主動聯絡被告表示要過去高雄（第三通），其急切如此，似較符合需毒若渴者，而非上開證人所證南下販毒之人。

原審未詳予調查釐清，逕採吳漢宗有瑕疵之證詞，而為被告有利之認定，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢、原判決復以台灣台中地方法院一○○年度訴字第二六八九號確定判決（見原審卷二第一二四至一二九頁），認定古偉琪販賣第一級毒品海洛因予朱俊彥，自朱俊彥先後取得共約十四錢甲基安非他命，而指古偉琪在台中即有取得甲基安非他命之管道，豈有於父喪期間自台中南下高雄向被告購買一、二錢甲基安非他命之理，足認古偉琪證稱其毒品來源為被告及李益麟，與事實不符，不足採信（見原判決第十八、十九頁）。

然依上開判決記載，古偉琪與朱俊彥交易毒品共四次，時間分別為一○○年四月二十八日、四月二十九日

、五月十二日、五月十六日，以最後一次計算，距本件起訴被告於一○○年六月十二日販賣甲基安非他命予古偉琪之時間，已相隔近月，彼時自朱俊彥取得之甲基安非他命應已施用殆盡。

參諸證人古偉琪於偵查中證稱：「（你為何不在台中、彰化買，要跑到高雄買？）因為在台中、彰化沒有，經朋友介紹就到高雄去買。」

、「（你意思是說沒有管道是買不到毒品的？）對。」

等語（見一○○年度偵字第二七○二五號卷一○五頁），已說明其何以遠至高雄購買毒品之原由。

又依上開事證，古偉琪確於一○○年六月十二日至高雄找被告，亦為被告供認屬實（見原審卷一第八十二頁背面）。

若此，能否謂古偉琪於父喪期間即無南下高雄向被告購買甲基安非他命可能？且古偉琪證稱其毒品來源為被告及李益麟等語（見原判決第十九頁），與上開判決認定古偉琪另曾自朱俊彥取得甲基安非他命，係屬二事，並非不能併存，尚難因該判決即否定古偉琪證詞之真實性。

原審未詳予調查剖析，其論述有悖論理法則，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

二、駁回上訴（販賣第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處被告犯販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：被告否認犯罪之辯詞，不足採信；

其販賣海洛因予江孟偉之事實，經綜合證人江孟偉於偵查中、第一審及吳秋豐於第一審之證詞、卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局一○一年三月十九日調科壹字第一○一二三二○四○○○號函、扣案海洛因與被告坦承查獲前江孟偉曾至其住處之陳述等證據資料，堪認屬實；

江孟偉就其向被告購買海洛因之基本事實，於偵查中、第一審證述明確一致，不因指稱被告綽號是否為「昌兄」，稍有歧異，而否定其證據力；

江孟偉於第一審證稱以新台幣（下同）五百元向被告購買海洛因為可採，其於偵查中證稱以一千元購買海洛因為不可採；

被告住處與江孟偉身上查獲之海洛因，經鑑定結果，外觀、顏色一致，純度無顯著差異，無法排除係屬同一批來源之毒品；

被告販賣海洛因之行為，具營利之意圖；

江孟偉於原審改稱向吳漢宗購買毒品，及吳漢宗證稱查獲之毒品屬其所有之證詞，皆不能為被告有利之認定；

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查原判決就江孟偉究以五百元抑一千元向被告購買海洛因，已依憑相關證據資料，認定價金為五百元，並敘明所憑之證據及理由（原判決第九、十頁），是理由內記載「業據證人江孟偉於偵查中、第一審及吳秋豐於第一審均證述明確」等語（見原判決第五頁），自係指被告以五百元販賣海洛因之事實而言，尚無價金歧異問題，亦無理由矛盾情事。

又被告上訴意旨雖以江孟偉二度找其求售毒品，增加風險，足見於其住處查獲之三包海洛因係屬吳漢宗所有云云。

然原判決已敘明江孟偉先後二次至被告住處，第二次始購得海洛因之原由（見原判決第八、九頁），被告上開推論，尚屬無據。

被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 郭 玫 利
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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