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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三四二號
上 訴 人 張志男
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月十七日第二審判決
訴字第九○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二八○八號、一○一年度毒偵字第一三○八、一四○一號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人張志男犯如原判決附表一編號一至五所示販賣第一級毒品均累犯各罪刑 (皆處有期徒刑) 之判決，駁回其在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：上訴人坦承販賣第一級毒品海洛因之自白，與證人郭原瑋、莊明峰、林遵信之證詞、卷附通訊監察譯文、蒐證照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案行動電話、電子秤、空夾鍊袋、分裝杓、現金等證據資料相符，合於事實；
其販賣海洛因之行為，具有營利意圖；
均已依據卷內資料予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
次查上訴人雖於原審審理中自白，但未於偵查中自白，自不合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定。
上訴意旨謂其於警詢筆錄製作前曾自白販賣海洛因予林遵信云云，既無筆錄記載為憑，亦無其他證據可佐，且於原審未曾聲請調查該事項，自不得以原審未傳訊承辦員警調查，率指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，認屬妥適，予以維持，且對上訴人各罪已量處低度之刑，而所定之應執行刑復未逾越法定刑度範圍，此乃事實審法院職權之適法行使，既未逾越法定刑度，亦無違公平正義情形，即不得遽指為違法。
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事及量刑之職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 郭 玫 利
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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