最高法院刑事-TPSM,101,台上,6343,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 宋筱玲
選任辯護人 蔡世祺律師
被 告 吳忠維
選任辯護人 蔡世祺律師
宋重和律師
上列上訴人因被告等妨害秘密案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月一日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第二六九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵續字第二五０號），提起上訴，本院判.

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；

故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。

故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告宋筱玲係「香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司」（下稱壹週刊，設台北市○○區○○路○段○○號）之副總編輯，負責娛樂版之審稿、編輯、記者指派等工作；

被告吳忠維係該週刊攝影總監，負責調度人員、排班、外出攝影等職。

渠等與擔任壹週刊社長兼總編輯之裴偉（為第一審共同被告，業經第一審判決無罪，而經原審、本院〈從程序上〉分別駁回檢察官在第二、三審之上訴確定），共同基於意圖散布於眾之犯意及販售週刊之商業利益，由宋筱玲指派吳忠維於九十六年七月二十二日下午二時許，在台北市中山區基湖路一一二巷附近，無故以數位攝影機之錄影方式，竊錄告訴人林熙蕾於該巷某大樓十樓之住宅內私人活動照片及錄影，將竊錄得之照片及靜態擷取畫面附以「踢爆地下情，朱孝天、林熙蕾甜蜜同居曝光」之標題，經宋筱玲審核定稿、編輯，由裴偉審核後決意發行，印刷刊登於九十六年七月二十六日發行之第三二二期壹週刊雜誌而散布之，販售予不特定社會大眾閱覽，總計售出約十二萬三千冊；

因認被告等與裴偉共同涉犯刑法第三百十五條之二第三項之販賣無故以照相竊錄他人非公開活動內容罪嫌；

但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審關於被告等部分之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

業經敘明：⑴刑法第三百十五條之一第二款妨害秘密罪之立法目的，係對於無故竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。

惟為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」之限制要件，以調劑法益衝突。

而上述法條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。

就上述妨害秘密罪旨在保護人民祕密通訊自由及隱私權之觀點而言，此項「非公開之活動」之認定，固應著重於活動者主觀上具有不欲其活動遭他人攝錄之意願或期待；

但活動者主觀意願如何，外人不易確知，且該項意願未必恆定不變，若單憑活動者主觀上是否具有不公開之意願，作為認定上述犯罪構成要件（即「非公開活動」）之唯一標準，難謂與罪刑法定及法律明確性原則無違。

故仍須活動者在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，始能明確化上述構成要件之內容；

不能僅以活動者主觀上對其活動有無公開之意願，作為上述罪名所稱「非公開活動」之唯一內涵。

是上開條文所稱「非公開活動」，在犯罪構成要件之解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。

亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之。

否則，若活動者在客觀上並未利用相當環境或採取適當設備，以確保其活動之隱密性，或其所採用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果，例如在透明之玻璃屋或野外空地沐浴或更衣，或情侶在公眾得出入之公園、停置在馬路旁邊之自用小客車內，或在未設有窗簾或未拉下窗簾之住宅透明窗戶前，為親暱或愛撫之私人活動等，一般人在上述情況下往往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待。

若僅因活動者主觀上並無公開其活動之意願，即認係屬上述罪名所稱之「非公開活動」，而對攝錄者課以刑事責任，顯屬過苛，亦有悖刑法謙抑性（即最後手段性）原則，自非所宜。

⑵本件依吳忠維所拍攝、刊登在「壹週刊雜誌」之照片所顯示告訴人與朱孝天之活動內容（即分別為：告訴人與朱孝天各自左右兩側拉開窗簾一角，朱孝天並自左側打開活動窗扇，且將其臉部及左手臂斜探出窗外，告訴人則以左手拉扶窗簾邊緣，露出上半身影像，另一張僅露出左半側臉部及左手臂部分；

告訴人站立於窗戶左側，朱孝天立於告訴人背後，由告訴人向左拉開窗簾一角而一同向外探視之活動等影像）及第一審勘驗現場之結果以觀，告訴人既自行將原可遮蔽屋內活動之窗簾拉開一半而形成空隙，或與朱孝天自窗台左右各拉開窗簾一部分，致窗戶中間形成略似菱形之大片空隙，在客觀上即難認足以擔保其等在該窗簾空隙部分活動之隱密性，而得以使一般人均能藉以確認其二人主觀上對上述活動具有隱密性期待，則其主觀上縱無公開其與朱孝天上揭活動之意願，因在客觀上無相當之設備或環境足資確保其隱密性，揆諸前開說明，即非得以謂屬「非公開活動」，而與刑法第三百十五條之一、同條號之二所定之「非公開活動」構成要件未合各等情。

詳敘其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

對於檢察官於第二審上訴意旨所主張上開照片所顯示者為「非公開活動」等節，認無可採，亦予論述及指駁。

檢察官不服原判決，於一００年十一月十七日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。

二、檢察官上訴意旨略稱：⑴他人雖敞開「住宅」大門，其居住安寧之權益，依然受法律保障，要不因大門敞開而變為「非住宅」；

原判決以住家窗簾有無拉下，作為個人在住家之生活作息，是否屬「非公開活動」之判斷依據，顯犯邏輯思維上之謬誤，並違憲法第二十二條及司法院釋字第五八五、六０三、六八九號等關於保護隱私權之解釋意旨。

⑵被告等對告訴人在住家私密領域之私人作息活動，以數位攝影機攝錄並製成刊物販售牟利，其侵害性遠高於在公開場域對個人私人活動之跟追行為，本於前揭解釋意旨，自應依刑法第三百十五條之一第二款科處刑罰，原判決就此，有違比例原則。

⑶刑法第三百十五條之一於立法時，即已秉諸「刑法謙抑思想」，依侵害手段之危害性，分別刑罰或行政罰處罰。

本件告訴人係在住家從事其個人之私人作息，被告等利用數位攝影機攝錄，其侵害手段危害性高，具有高度可非難性，且其等竊錄目的在揭人隱私、刊登八卦新聞販售牟利，所刊載內容，全然無關公共利益事項，純粹以娛樂消費大眾滿足大眾之好奇心之商業目的出發，實質上無關公共利益，衡酌其侵害手段之危害性，及其目的之違法性，科以適度刑罰，與「刑法謙抑思想」毫不相悖；

原判決以「刑法之最後手段性」作為理由，嚴格限縮刑法上開條文之適用範圍，不僅誤用「刑法謙抑思想」之原理，更違背前揭司法院有關保護隱私權之解釋等語。

三、惟查：「隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障。」

業經司法院釋字第六０三號解釋明白揭櫫。

且私人住宅，乃個人隱私生活、期待不受他人無端侵擾之核心領域，客觀上並一般具有門、窗、牆壁等足以遮蔽、阻隔外界視線之設備，堪認個人於室內之各項作息、舉止，並無對外公開之主觀意願；

故私人於宅內之各項活動，通常觀念上本即具有合理的隱私期待，無論該室內活動有無關閉門、窗等以為遮蔽，或窗簾有無拉下，均不得作為是否屬於刑法第三百十五條之一所定「非公開之活動」之判斷依據，應屬無疑。

原判決相關部分之說明，縱未盡周全，然本件依上述吳忠維以數位錄影機錄影方式所攝錄，刊登在「壹週刊雜誌」第三二二期Ｂ本（即娛樂新聞版）內之四張照片所顯示，其第三十二頁中最大一張與左上第一小張內容，均係告訴人與朱孝天一同站在上揭住處窗台前，而該窗戶之窗簾已由告訴人與朱孝天分別向左右兩方橫向拉開一角，形成略似菱形之大片空隙，其面積大約可容納二位成年人之上半身，朱孝天並自左側打開活動窗扇，且將其臉部及左手臂斜探出窗外，而告訴人則以左手拉扶窗簾邊緣，露出上半身影像，又同頁左上角另一張小照片，為告訴人站立於窗戶左側，朱孝天立於告訴人背後，由告訴人向左拉開窗簾一角而一同向外探視之活動影像（下方解說文字記載：戴著眼鏡的告訴人，突然拉開窗簾一隅，隔著窗戶往外看，當時朱孝天就站在她左後方，就在告訴人將窗簾拉開之際，朱孝天突然搶先打開窗戶向下望，二人同居地下情終於現形等語）；

另第三十四頁左側中間之照片，則為告訴人站在窗戶旁邊向左拉開窗簾約一半而自該空隙向外探視之影像（見九十六年度他字第二五四三號卷第七、八頁）。

第一審受命法官復前往告訴人與朱孝天遭攝錄之活動地點（即告訴人住處）勘驗，經由在告訴人住處內某身分不詳之女子與第一審法院司機站在告訴人與朱孝天遭攝錄位置，模擬其等被攝錄之活動姿態，勘驗結果顯示：告訴人住處大廈共十層樓，一樓設有庭院，庭院外緣有警衛保全室，非該大廈住戶之訪客以步行方式出入該大廈均須經過警衛保全室，固須經保全人員以電話向受訪住戶確認許可後方允入內，但在距離警衛保全室門口十一公尺處，以肉眼抬頭略向上仰望，即能見到上述女子與第一審法院司機模擬告訴人與朱孝天之活動姿態，僅其二人之容貌（即五官）略顯模糊而不易辨識，但在受命法官事先已知悉該司機容貌、穿著之情形下，憑肉眼仍可辨識其身分，此有第一審勘驗筆錄在卷可按（見第一審卷第五十八至六十頁）。

依上開四張照片所顯示告訴人與朱孝天活動情形及第一審勘驗現場結果以觀，告訴人主觀上縱無公開其與朱孝天上揭活動之意願，但因其自行將原可遮蔽屋內活動之窗簾拉開一半而形成空隙，或與朱孝天自窗台左右各拉開窗簾一部分，致窗戶中間形成略似菱形之大片空隙，而顯示特意去除窗戶、窗簾之遮蔽效果，復有隨即將臉部、手臂斜探出窗外或向外探視之接連舉動，則客觀上是否仍得認係純屬個人於住宅內之隱私活動，並具有足以使一般人均能藉以確認其二人主觀上對於上述活動為有隱密性期待，即均非無疑。

原判決基於上述理由，認上開照片顯示告訴人與朱孝天之私人活動，與刑法第三百十五條之一、同條號之二所定之「非公開活動」構成要件未合，乃據以判決，自難謂有上述刑事妥速審判法第九條規定判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之情形。

至於檢察官上訴意旨，係泛以個人在住家之生活作息，認即全屬法律所保護「非公開活動」之範疇，並未分別個案具體情狀，詳為勾稽慎斷，難謂與本件案內情節盡符，實無從遽予採憑。

且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

本件原審對於卷內檢察官所提之訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，及無罪推定原則，於法仍無違誤。

而檢察官上訴意旨，形式上雖以原判決違背上述憲法及司法院解釋為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，經核仍係就已為原判決指駁或不影響判決結果之事項，再為爭執，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第一、二款所定判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇
法官 李 麗 玲
法官 許 錦 印
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
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