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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三五四號
上 訴 人 汪希哲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國一○一年九月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第八二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第三八九二、四一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人汪希哲就原判決附表（下稱附表）一○號一
、二部分之上訴意旨略稱：㈠、原判決雖依民國一○○年八月十一日十八時八分五十一秒之監聽譯文內容，認定上訴人有附表一○號二所示販賣新台幣（下同）一千元之甲基安非他命予林文吉。
惟依上開林文吉與上訴人之通聯譯文所載「我們仁仔還要一個啦」等語，該「一個」是否指「毒品」？如係毒品，究係何毒品？原審未詳予查證。
且依林文吉前述對話內容，如上訴人有該次販賣行為，所販賣毒品之對象究為林文吉或「仁仔」？原審仍未詳查，同有調查未盡之違法。
又依林文吉在偵查中之證言，顯見其於同日十六時四十八分三十五秒與上訴人通話後，因上訴人不在，乃前往別處處理他事，嗣至十八時八分許，始再與上訴人聯絡，而完成該次之毒品交易。
則觀之其等通聯之時序及林文吉之證言，可見附表一○號一、二之犯行，其實僅有一次，亦即○號一部分，因當時上訴人不在家，林文吉於一個多小時後才再以電話聯繫上訴人，始完成甲基安非他命之交易。
原判決之理由說明，與林文吉在偵查中之證言及通訊監察之譯文內容不符，採證自有違法。
㈡、原判決認上訴人販賣附表一○號一所示毒品之對象為林文吉，惟林文吉在警詢供稱：「他（即上訴人）姊姊要跟我買大理石，我跟汪希哲說給我請『一泡』毒品，當時交易的情形是這樣」等語，顯見○號一部分係上訴人免費「轉讓」甲基安非他命「一泡」予林文吉施用。
原判決對林文吉前開有利上訴人之證言不予採納，亦未說明理由，自有違法。
又原判決事實認定附表一○號一部分，林文吉係以大理石磨杵抵償上訴人交付之○‧一公克甲基安非他命；
理由則記載林文吉拿大理石磨杵跟上訴人換得甲基安非他命。
則附表一○號一部分，究係上訴人交付上開毒品，林文吉以大理石磨杵抵償，或林文吉拿大理石磨杵跟上訴人換得上開毒品；
亦即「以物抵償」或「以物交換」之行為，為何即屬「販賣」行為，原判決並未說明所憑之依據，理由自有不備。
㈢、原判決就附表一○號一部分之沒收理由，係載稱：「未扣案之大理石磨杵一個亦為被告（上訴人）犯罪所得之財物，應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，但第一審判決之主文則記載「未扣案之販賣毒品所得大理石一個，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。
原判決維持第一審此部分之沒收判決，惟沒收物係「大理石」或「大理石磨杵」，原判決未予更正或說明，即有理由矛盾及理由不備之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有附表一○號一、二所示分別販賣甲基安非他命予林文吉之犯行。
因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品
（二罪）罪刑之判決（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑三年八月），駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
且查：被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得為證據。
原審經合法調查後，以上訴人在偵查中及第一審均分別自白確有如附表一○號一、二所示同日販賣二次甲基安非他命予林文吉之犯行，核與林文吉在偵查中及第一審分別證述：當日十六時四十八分三十五秒與上訴人通聯後之毒品交易，其係以大理石（磨杵）抵付價金，之後十八時追加購買之甲基安非他命，則以現金交易，二者不是同一時間，且都有完成交易等語，暨卷附執行通訊監察之監聽譯文所載毒品交易之對話內容等，悉相脗合，而據以判斷上訴人上開自白確與事實相符，並採為上訴人有附表一○號
一、二所示販賣甲基安非他命之判決基礎，按之前揭規定，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則之可言。
上訴意旨仍執陳詞，徒以依通訊監察之監聽譯文所載內容及林文吉之證言，上開編號一、二僅完成一次毒品交易云云，據以指摘原判決此部分違法，係以片面之自我說詞，就原判決採證認事之職權行使並已詳加說明之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。
而依附表一○號一、二「主文」欄以外之各欄項記載，上訴人係於○號一所示時間、地點，以○‧一公克甲基安非他命販賣予林文吉，林文吉則以大理石磨杵一個交付上訴人，作為該毒品交易之對價；
復於○號二所示時間、地點，上訴人販賣一千元甲基安非他命予林文吉，並收受林文吉給付之價金一千元。
其事實之認定均極明確，理由中亦為相同之論述，並無上訴意旨指稱究否屬販賣（○號一）或販賣對象何人（○號二）等事實未臻明瞭之情形。
又上開○號一部分既載明林文吉以大理石磨杵一個抵付價金，理由中並載明「未扣案之大理石磨杵一個亦為被告犯罪所得之財物，應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，復在主文第四項定應執行刑時，諭知「未扣案之大理石磨杵壹個沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，自屬已就第一審判決主文所載「未扣案之販賣毒品所得大理石一個，沒收，……」為補正，況該部分之沒收標的既已特定，即無不能執行之疑慮，要非可據為上訴第三審之合法理由。
其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由中論斷綦詳，亦無上訴意旨所指之違法情形。
上訴人就附表一○號一、二之上訴，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
末按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
上訴人另犯如附表一○號三至
六、附表二所示，及持有改造手槍等罪部分，不服原審判決，於一○一年十月十一日提起上訴（未聲明為一部上訴），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此等部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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