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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三五六號
上 訴 人 劉易隴
選任辯護人 邱清銜律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一七五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一九四五八號），提起上訴，.
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人劉易隴就販賣第二級毒品部分上訴意旨略稱：㈠、上訴人在原審聲請傳訊證人游昌銘，以確認其如何知悉上訴人販賣毒品，其數次通聯及交易均與黃志成為之，嗣其發現甲基安非他命有瑕疵，亦找黃志成質詢，其後黃志成聲稱毒品為上訴人所有時，游昌銘始在通聯中詢問上訴人。
顯見游昌銘均與黃志成以電話交易毒品，而非直接與上訴人交易，且對於上訴人為出售者亦僅係聽聞黃志成所述，始會質疑上訴人是否為上開毒品出售人，此既與本件事實之判斷有重大關係，原審未予傳喚，即有調查未盡之違誤。
又游昌銘在偵查中稱其之前向黃志成及上訴人買過甲基安非他命，則其究係何時確知上訴人為甲基安非他命出售者，原審並未詢問游昌銘；
而依原判決附表（下稱附表）一之㈠編號一之監聽譯文所載對話內容，可知游昌銘之前未曾與黃志成交易上開毒品，如何確知上訴人即為該毒品之持有者？再依上述編號六所載對話，游昌銘向黃志成「客訴」毒品有瑕疵時，黃志成立即表示可以補其不足部分，如黃志成僅為跑腿之人，何以可決定補齊該毒品數量？游昌銘要求立即補足時，黃志成又稱上訴人上班，無法自行決定如何補足，上訴人始為該毒品之所有人。
而上開編號一之對話，黃志成既可未確認上訴人是否有該數量之毒品，即回覆游昌銘當晚交易時間，並拿取毒品與游昌銘進行交易，卻在二小時後無法自行決定補足，實有矛盾。
是否甲基安非他命自始即為黃志成所有，爾後為脫免游昌銘要求補足，方諉稱毒品係上訴人所有，而藉故拖延？自有再傳喚游昌銘到場釐清之必要，原審未加傳訊，亦未說明不予調查之理由，自有調查未盡及判決理由不備之違法。
㈡、原判決先謂黃志成買受甲基安非他命之上游為上訴人，但依附表一之㈠編號七所載譯文內容，又稱甲基安非他命為上訴人、黃志成共同購買，其就此事實之認定前後不一；
且依該譯文所載游昌銘與黃志成之對話，似乎黃志成會自行選挑甲基安非他命，再出售予他人，又能將毒品交易過程鉅細靡遺告知游昌銘，及稱上訴人已不跑毒品交易，似指上訴人根本未參與毒品交易過程。
原判決對此有利上訴人之證據，未予採納，僅片面擷取對上訴人不利之部分為論斷，實有理由不備及理由矛盾等違法。
又黃志成與游昌銘之交易毒品對話，係自民國一○○年二月十八日起即因通訊監察而被監聽，如認上訴人共同出售毒品予游昌銘，為何同月二十一日之監聽譯文，其等均未提起上訴人？游昌銘並在警詢稱同月二十四日之監聽譯文內容，係其向黃志成詢問甲基安非他命，惟黃志成竟於三月一日晚上與游昌銘之通聯中始告知上訴人有甲基安非他命，實有矛盾。
游昌銘在偵查中供稱過去曾向上訴人、黃志成買甲基安非他命，但依其在三月一日當晚與黃志成之對話，顯示係因黃志成告知，始知上訴人有甲基安非他命，可見游昌銘之供述與監聽譯文所載對話內容亦有矛盾。
則依該譯文是否即可確認上訴人為甲基安非他命之持有者，不無疑問，原審未再傳喚游昌銘釐清該譯文中無法解釋之對話內容，遽認上訴人販賣毒品，實有違法。
㈢、上訴人與黃志成是高中同學，黃志成與家人關係不好，想在中壢工業區覓職，上訴人見其有困難，乃應允其租借上訴人住處，俟其工作穩定後再給付房租。
某日黃志成稱游昌銘跟其朋友購買毒品，因品質發生問題，一直來電詢問該友人電話，其不想告知，託上訴人幫忙處理，並教上訴人說毒品是上訴人所有，其只是幫上訴人賣毒品，嗣游昌銘來電詢問，上訴人即依黃志成所教說詞予以回應。
其後上訴人覺有未妥，即持備用鑰匙去黃志成房間察看，發現有毒品，就勸黃志成不可一錯再錯，兩人發生爭吵，上訴人乃要求黃志成搬離，否則將報警處理。
其後黃志成為警查獲，以為是上訴人報案而懷恨在心，竟說是幫上訴人販賣毒品而加以陷害，但上訴人住處經搜索並未發現毒品、磅秤或有關之器具等物。
黃志成知道有監聽，並避免游昌銘殺價，故意說毒品是上訴人的，上訴人是想幫黃志成脫離毒品，所以向游昌銘說謊，雖明知有危險，因黃志成答應此事解決即不再碰毒品，才冒險打該電話。
游昌銘在第一審稱是聊天得知上訴人販賣毒品，但再笨之人亦不致向不熟之人自承是藥頭，請依通聯紀錄查明上訴人、黃志成、游昌銘三人中，究係何人間有密切聯絡，以還上訴人公道云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有與已判刑確定之黃志成共同販賣甲基安非他命予游昌銘之犯行。
因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年八月），已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。
原審經合法調查後，以上訴人與游昌銘在附表一之㈡之通聯對話中，已自承黃志成於一○○年三月一日二十二時四十三分在桃園縣中壢市「野宴日式炭火燒肉店」對面，以新台幣三千五百元販賣予游昌銘之甲基安非他命一包，係其所有之毒品，而由黃志成代為送貨完成交易，復在原審就該對話中所稱「他幫我跑單沒錯阿」一語，供明「指阿成（黃志成）有幫我送（甲基）安非他命」等情（見原審卷第七三頁）；
核與黃志成在偵查中、第一審及原審之證言，游昌銘於偵查中及第一審之證詞，悉相符合，復有卷附其餘通訊監察之監聽譯文可資佐憑。
因而據以判斷上訴人確與黃志成共同販賣前揭甲基安非他命；
並就上訴人所辯：伊係受黃志成之託，假意告知游昌銘毒品為伊所有，而配合游昌銘對答云云，究如何之不足採信，亦在理由中詳加說明及指駁。
此係原審採證認事之職權行使，既未違反經驗法則或論理法則，自不得遽指違法。
茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未具體指摘，徒以游昌銘在偵查中就本件之前另一購買毒品事實之陳述，與通訊監察監聽譯文所載對話內容不符，據以指摘原判決採信游昌銘之證言為有違法，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
又當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。
原審以游昌銘業於第一審到場作證，並經上訴人之辯護人為反對詰問，其就購得上開毒品後，因發現甲基安非他命品質有瑕疵，乃要求上訴人出面處理等過程之陳述明確，別無訊問之必要，相關之待證事項亦已臻明瞭，因認上訴人要求再傳喚游昌銘之證據方法欠缺調查必要性，而未再行傳喚、調查，按之刑事訴訟法第一百九十六條、第一百六十三條之二第二項第三款規定，要無違法可言；
雖原判決漏未敘明無再為此部分調查之理由，因於判決不生任何影響，仍非可據為上訴第三審之適法理由。
其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；
或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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