最高法院刑事-TPSM,101,台上,6357,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三五七號
上 訴 人 朱 璞
上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○一年九月二十日第二審判決（一○一年度金上訴字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三○一八五號），提起上訴，本院判決.

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人朱璞上訴意旨略稱：㈠、共同被告吳珮歆（業已判刑確定）於偵查時已供稱上訴人未在長盛鑫資產管理服務有限公司（下稱長盛鑫公司）上班，證人吳志誠在第一審中亦證稱上訴人應該不是長盛鑫公司之員工，因長盛鑫公司設在十七樓，上訴人則在同棟大樓十樓辦公，其管不到上訴人，亦不會稱呼上訴人為執行長，證人鄧永玲並陳稱上訴人無權責對其業務為指示，證人朱瑜更證陳吳志誠為長盛鑫公司總公司之執行長。

前開供證如均無誤，上訴人應非長盛鑫公司之員工，更非該公司之執行長，證人鄧永玲雖於第一審中證稱上訴人係長盛鑫公司分公司之執行長，但其自身亦涉入本案，是否有為脫免自己罪責而為不實陳述之動機，非無疑問，所述尚難採信。

原判決引據證人鄧永玲、吳志誠、朱瑜之證述，卻認定上訴人於長盛鑫公司成立後，擔任該公司分公司之執行長，負責傳達公司命令及教育訓練等情，自嫌理由矛盾。

㈡、證人吳珮歆於第一審中已陳稱其與朱琪、鄧永玲在澎湖灣開發建設股份有限公司（下稱澎湖灣公司）任職時，該公司係欲開發「大澎湖渡假村」，其等雖曾用此名義吸引客戶投資，但各投資客戶均有取得該公司之股票，且於朱琪離開澎湖灣公司而另成立長盛鑫公司後，其等即未再以澎湖灣公司之名義吸引客戶投資，澎湖灣公司所經營業務與長盛鑫公司並不相同，長盛鑫公司亦無承繼澎湖灣公司之客戶而給付利息情事等語。

所證倘若不虛，朱琪於長盛鑫公司成立前，應係向鄧永玲、林裕偟等人告以係投資澎湖灣公司所欲開發之「大澎湖渡假村」，當非經營丙種墊款，長盛鑫公司應無承繼澎湖灣公司之客戶並續付利息之理，原判決認定由長盛鑫公司承繼朱琪先前任職於澎湖灣公司期間所招攬之不特定人，且持續發放利息等情，已與前開吳珮歆所述相互矛盾。

又鄧永玲、林裕偟均係朱琪、吳珮歆於長盛鑫公司成立前所招攬之投資人，長盛鑫公司與澎湖灣公司間復無任何關聯，上訴人並係長盛鑫公司於民國九十三年九月間設立後始行加入，原判決卻認上訴人就朱琪、吳珮歆先前招攬鄧永玲、林裕偟投資之所為，仍有犯意聯絡及行為分擔，理由內復未敘明憑以認定之依據。

另銀行法第二十九條之一以有「多數人或不特定之人」為構成要件之一，原判決事實欄雖記載朱琪、吳珮歆於任職澎湖灣公司時有向鄧永玲、林裕偟等不特定人收受投資款項等情，但卻未明確指出除鄧永玲、林裕偟二人以外之其他不特定人究為何人，以符合前開構成要件之規定。

亦嫌理由不備。

㈢、原判決事實欄僅記載：上訴人與朱琪、吳珮歆「共同向陳自強、劉彥昭、劉明彥等不特定人以定期定額投資長盛鑫公司，可享有月息百分之二至百分之三之利息，且保證獲利等方式，向陳自強、劉彥昭、劉明彥等不特定人收受如（其）附表編號３、４、５所示之投資款項」等情，但關於究由何人於何時、地出面與陳自強、劉彥昭、劉明彥洽談投資及過程？該出面洽談之人如何之與上訴人等有犯意聯絡，卻未翔實載明，並難認為適法。

㈣、原判決理由內說明：「被告吳珮歆於九十二年受僱擔任朱琪任職於澎湖灣公司之秘書時……僅受『朱璞』之命負責收取款項、發放利息及投資款之整理等業務……」等語，但依卷內資料，上訴人未曾在澎湖灣公司任職，原判決亦未認定上訴人有指示吳珮歆收取款項、發放利息及整理投資款之行為，證人吳珮歆於第一審中亦陳稱其係受「朱琪」之交代而發放利息，足見吳珮歆係受「朱琪」之指揮而為收取款項、發放利息及整理投資款等業務，是前開理由之說明，即與卷證資料有悖，顯有證據上理由矛盾之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪（累犯，量處有期徒刑四年）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於朱琪在任職澎湖灣公司總經理時及另成立長盛鑫公司後所招攬之鄧永玲、林裕偟、陳自強、劉彥昭等投資人，如何之已符合銀行法第二十九條之一所稱向「不特定之人」收受款項或吸收資金之構成要件，亦已詳加說明。

上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

且查：㈠、證據之取捨及證據之證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原審採取證人鄧永玲於第一審時證稱上訴人係長盛鑫公司之執行長，並為該公司招攬業務，其曾在該公司見過上訴人，上訴人於該公司開會時亦係以執行長之名義發言，另在十樓有一個辦公室，由上訴人帶領該辦公室之員工，經營丙種墊款業務，及將向客戶所收取之款項交予在十七樓之長盛鑫公司總經理朱琪，長盛鑫公司包括在十樓之員工約有十餘名；

證人吳志誠於第一審中陳稱上訴人在十樓有一個辦公室，依附於長盛鑫公司，與長盛鑫公司經營相同之業務，跟隨長盛鑫公司之決策及以同一方式招攬投資；

證人朱瑜於偵查中證陳朱琪係長盛鑫公司之總經理，負責決定該公司之經營方向，上訴人則係分公司之執行長，負責傳達長盛鑫公司之命令及教育訓練；

證人劉彥昭在第一審時證稱其係經由表姊林素如而認識上訴人，林素如介紹上訴人係長盛鑫公司之主管，亦曾在該公司見過上訴人；

上訴人供陳長盛鑫公司係募資做丙種墊款業務，卷附明細表所載之客戶均係透過伊而向長盛鑫公司投資各等語。

作為認定上訴人有明知朱琪以收受投資款項為名而經營收受存款業務之行為，仍於長盛鑫公司分公司擔任執行長，並負責傳達公司命令及教育訓練犯行之論證（見原判決第十三頁第五行至第十四頁末行）。

當然排除證人吳珮歆於偵查時所稱上訴人未在長盛鑫公司上班；

證人吳志誠在第一審中證稱上訴人應該不是長盛鑫公司之員工，因長盛鑫公司設在十七樓，上訴人則在同棟大樓十樓辦公，其管不到上訴人，亦不會稱呼上訴人為執行長；

證人鄧永玲陳稱上訴人無權責對其業務為指示；

證人朱瑜證陳吳志誠為長盛鑫公司總公司之執行長等證詞（見他字第一○○號卷第四十一頁；

第一審訴字卷第一宗第七十二頁、第一一七頁；

台灣高雄地方法院九十七年度他字第五七九二號卷影本第十一頁），原審對證人吳珮歆、吳志誠、鄧永玲、朱瑜後者之前開陳述，雖漏未說明不足資為有利於上訴人認定之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，自非可據為適法之第三審上訴理由。

㈡、依卷附筆錄所載，證人鄧永玲於第一審中證稱其於九十二年十一月底進入長盛鑫公司成立前之澎湖灣公司擔任業務員後，當時之澎湖灣公司總經理朱琪及秘書吳珮歆均向其表示，以定期定額投資該公司之丙種墊款業務，可享有月息百分之三利息，且保證獲利、隨時可取回本金，其乃先投資新台幣（下同）三十萬元，嗣因確有依朱琪前開所述獲取利息，乃又陸續投資共一百八十萬元，並於長盛鑫公司成立後，持續由長盛鑫公司發放利息；

證人林裕偟亦陳稱其於九十三年八月間透過友人之介紹而認識朱琪、吳珮歆，朱琪即向其表示以定期定額投資澎湖開發事業，可享有月息百分之三利息，且保證獲利、隨時可取回本金，嗣其於同年九月間決定投資後，乃以向銀行貸款之方式，借取一百二十萬元參與投資，其後迄至九十五年九月間，均有收到吳珮歆所匯寄之約定利息各等語。

原判決因而引用前開證人之證詞及卷內相關事證，據認長盛鑫公司承繼朱琪先前任職於澎湖灣公司期間所招攬之不特定人，持續發放利息等情，尚無上訴意旨

㈡此部分所指之判決理由矛盾。㈢、原判決事實欄係記載：「……朱璞則自九十三年九月間長鑫公司設立時起，加入與朱琪、吳珮歆等人，共同基於違反上開銀行法規定之犯意聯絡，並於九十三年九月長盛鑫公司成立後，除由長盛鑫公司承繼朱琪先前於澎湖灣公司任職期間所招攬之不特定人，並持續發放利息外，復共同向陳自強、劉彥昭、劉明彥等不特定人以定期定額投資長盛鑫公司，可享有月息百分之二至百分之三之利息，且保證獲利等方式，向陳自強、劉彥昭、劉明彥等不特定人收受如（其）附表編號３、４、５所示之投資款項……」等情，理由內並說明：「吳珮歆、朱璞均明知朱琪有以收受投資為名義，向不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與投資金額顯不相當利息之行為，被告（上訴人）朱璞竟擔任長盛鑫公司分公司執行長，並負責傳達公司命令及教育訓練，且亦介紹不特定人投資；

被告吳珮歆竟負責其中收受款項、發放利息及投資款項之整理等事務，則被告（上訴人）朱璞、吳珮歆二人對於已過世之朱琪非法經營銀行業務罪之行為，均應有犯意聯絡及行為分擔」（見原判決第十八頁第二十三行至第十九頁第三行），亦即已記載及說明上訴人係就其於九十三年九月間加入長盛鑫公司後之所為，包括此後持續發放利息予朱琪先前任職於澎湖灣公司期間所招攬之投資人部分，與朱琪、吳珮歆負共同正犯之責任。

上訴意旨㈡指原判決誤認上訴人就朱琪、吳珮歆先前招攬鄧永玲、林裕偟之行為，仍有犯意聯絡及行為分擔，理由內復未敘明憑以認定之依據云云，不無誤會。

㈣、關於犯罪時間、地點及細節之認定，縱令未盡詳細，惟如無礙於特定事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，既與判決本旨無關，自不生違背法令之問題。

原判決雖僅認定上訴人與朱琪、吳珮歆於九十三年九月長盛鑫公司成立後，共同以定期定額投資長盛鑫公司，可享有月息百分之二至百分之三之利息，且保證獲利等語，向陳自強、劉彥昭、劉明彥等不特定人招攬及收受如其附表編號３、４、５所示之投資款項等情，其附表編號３、４、５亦祇記載陳自強、劉彥昭、劉明彥於長盛鑫公司成立後至九十五年八、九月間，依序各投資三十萬元、八十萬元、五十萬元，未能確切認定係於某日、某時招攬及收受投資款項，亦未詳載究由何人於何地與陳自強、劉彥昭、劉明彥等人洽談投資及其經過詳情，然依原判決前開事實欄及附表所載之犯罪行為人、投資人、投資金額及實行過程，仍可據以確定上訴人非法經營銀行業務之時間、地點及情形，並無礙於原審就上訴人有前開向陳自強、劉彥昭、劉明彥等不特定人收受款項，而給付與本金顯不相當利息之非銀行收受存款業務之犯罪事實認定，且既與非法經營銀行業務罪構成要件不生影響，亦無涉刑罰加減免除之論斷，亦不得據以指摘原判決違法。

㈤、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。

依憑卷內資料，原判決理由欄貳之三部分記載：「……吳珮歆於九十二年受僱擔任朱琪任職於澎湖灣公司之秘書時……僅受『朱璞』之命負責收取款項、發放利息及投資款之整理等業務……」等字（見原判決第二十一頁第十九行至第二十二行），其中「……僅受『朱璞』之命……」，顯係「……僅受『朱琪』之命……」等字之誤載，為判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，尚不能指為違背法令。

至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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