最高法院刑事-TPSM,101,台上,6360,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三六○號
上 訴 人 盧永成
選任辯護人 徐萍萍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月二日第二審判決（一○一年度上訴字第九二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第六七九○、一六五九二、一七九五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人盧永成上訴意旨略稱：㈠、原判決認為證人盧進來、林嘉賓、郭秋君於司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九之二之規定，有證據能力。

惟其三人之警詢筆錄，係於不自由之情況下（遭警員強制、威脅）所為，應無所謂「較可信之特別情況」。

另證人盧進來第二次警詢筆錄，僅由一人詢問並製作筆錄，並未經紀錄人簽名，亦有違同法第二十九條、第四十三條之一第二項之規定。

乃原審未予排除上開證人等警詢陳述，而認具有證據能力云云，顯有違證據法則。

㈡、上訴人持有之子彈僅置於抽屜，第一審就此部分，判處上訴人有期徒刑十月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，誠屬過重，原審竟予維持，有違公平、比例原則。

又原審就此部分主文記載：「上訴駁回」，惟於理由又記載「審酌被告（即上訴人）持有子彈及販賣第二級毒品甲基安非他命，對於社會治安之危險性及對於國民健康之危害，考量持有子彈數量及尚未發生實害，販賣之毒品數量次數、所得金額、頻率等具體情狀，就非法持有子彈罪部分量處有期徒刑『十一月』，併科罰金五萬元（下略）」等語，亦有判決主文與理由矛盾之違法。

㈢、原判決引用之證人盧進來、林嘉賓、郭秋君之證詞，前後歧異，且其等於警、偵時之陳述，均非出於自由意志，亦與事實不符。

另原判決資為佐證之行動電話通訊監察譯文內容，均為閒話家常，並無任何與毒品相關之詞彙或暗語，亦與林嘉賓等人證述情節相異，自不能作為其等證言之補強證據。

乃原審在別無其他補強證據之情況下，採用證人盧進來、林嘉賓、郭秋君前後不符之證詞及與本案毫無關連之行動電話通訊監察譯文，資為上訴人成立犯罪之證據，亦有違證據法則、經驗法則及論理法則。

㈣、原判決附表二所列之甲基安非他命，於上訴人所犯另案（即台灣高雄地方法院一○○年度審訴字第二九○四號）施用毒品案件中即已宣告沒收銷燬，第一審竟重覆銷燬，而原審亦予以維持第一審判決，顯然違背法令等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之持有具有殺傷力之子彈及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審所為之科刑判決（均累犯，其中持有子彈部分，處有期徒刑十月，併科罰金五萬元；

販賣第二級毒品部分，共六罪，其中四罪處有期徒刑七年六月、一罪處有期徒刑七年十月、一罪處有期徒刑八年），駁回上訴人在第二審之上訴。

係以：上訴人之部分自白或陳述、證人林嘉賓、郭秋君、盧進來之證詞、行動電話通訊監察譯文、林嘉賓、郭秋君之台灣高等法院全國前案資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，如原判決附表二所示應沒收（或銷燬）之扣案物等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣第二級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人林嘉賓、郭秋君、盧進來於第一審時翻異前證，係迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

另查：㈠、證人盧進來等人於警詢時之陳述，並非出於不自由意志而取得等情，已據原判決於理由貳、二、㈠、⒋、⑸及㈡、⒍、⑵、①內詳予論述；

復於理由壹、一內說明，其等於警詢時之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「較可信之特別情況」，而具有證據能力等情。

至警方在無急迫或事實上之原因不能之情況下，僅由詢問人蔡亞儒一人製作盧進來第二次警詢筆錄（見偵一卷第一四○至一四一頁反面），確實違反刑事訴訟法第四十三條第二項之規定，原判決未說明任何理由，而引用該次筆錄作為上訴人論罪科刑之佐證之一（見原判決第三十六頁第七行），雖有微疵，惟摒除上開部分筆錄，依據證人盧進來第一次警詢及偵查時之相同陳述，仍應為同樣之事實認定（同見原判決第三十六頁第二至七行），此瑕疵自於判決不生影響。

上訴意旨㈠執以指摘原判決違背證據法則云云，並非合法上訴第三審之理由。

㈡、上訴人所犯持有子彈部分，經第一審判處有期徒刑十月，併科罰金五萬元，原審予以維持，雖於判決理由誤寫為有期徒刑十一月，致其主文與理由略有不符，然此錯誤，非不得以裁定更正之，且不影響判決之本旨，亦不得據為上訴第三審之理由。

至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

原判決就上訴人所犯持有子彈部分，係審酌上訴人持有子彈對於社會治安之危險性，並考量其持有子彈數量及尚未發生實害等情，因而維持第一審就此部分之刑期，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。

上訴意旨漫指原判決量刑失當，自屬無據。

㈢、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

本件原審依據對向共犯盧進來、林嘉賓、郭秋君於警、偵時之證詞，佐以其等與上訴人電話通聯之通訊監察紀錄，及證明盧進來等人確有施用毒品惡習之前案紀錄表、濫用藥物檢驗報告書等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證盧進來、林嘉賓、郭秋君等自白之真實性，並說明其等所言雖有先後不符或相互矛盾等情，惟如何採擷其等部分證詞，認為真實等情，因而認定上訴人成立犯罪。

所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違誤。

縱原判決所引之部分通訊監察譯文內容，未見毒品之種類、數量、金額等字眼，或無直接論及販賣毒品之對話，但與證人盧進來、林嘉賓、郭秋君等自白綜合判斷，已互相契合，足以認定上訴人之犯罪事實，原審亦予審酌說明，自不能指為違法。

㈣、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收（或銷燬）之物，雖已於他案判決諭知沒收（或銷燬），並已確定而執行完畢，苟該沒收（或銷燬）之物，尚未滅失，仍得宣告沒收（或銷燬）。

本件原判決附表二所示之物，縱經他案宣告沒收（或銷燬），然既無證據證明該物業已滅失而不存在，則原審維持第一審所為沒收（或銷燬）之諭知，並無判決不適用法則之違誤。

至上訴意旨其餘指摘其不可能將價值六、七萬元之毒品，以五萬元賤賣予林嘉賓等人；

其確係因金錢借貸、互助會或酒品交易關係與林嘉賓等人聯絡，並非為買賣毒品而相互聯繫；

盧進來與其有嫌隙，故而指證其販毒，係挾怨報復等等。

或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
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