最高法院刑事-TPSM,101,台上,6367,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三六七號
上 訴 人 周駿凱（原名周錦榮）
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○○年七月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第九九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八三六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：上訴人周駿凱（原名周錦榮）係巨塔國際股份有限公司（下稱巨塔公司，登記負責人為吳秀珠，業經檢察官為不起訴處分確定）、將傑有限公司（下稱將傑公司，登記負責人為吳珮盈，亦經檢察官為不起訴處分確定）、亞太數據股份有限公司（下稱亞太公司，登記負責人原為上訴人，自民國九十一年八月二十日起變更為吳俊德，吳俊德經另案判刑確定）、友大國際股份有限公司（下稱友大公司，登記負責人原為林信志，嗣於九十二年四月二日變更為廖鴻文，林信志經另案起訴審理）之實際負責人，而為商業會計法所規定之商業負責人。

上訴人與林信志、吳俊德（林信志、吳俊德僅於上開各擔任登記負責人之期間）、張小宏、何聖彰（上開二人經另案起訴審理）、陳宏澤（業已死亡），均明知上開四家公司均無實際銷貨之事實，竟共同基於填製不實會計憑證即銷項統一發票，交付幫助如原判決附表所示之納稅義務人逃漏稅捐之犯意，由上訴人提供巨塔公司、將傑公司之名義，及由上訴人、吳俊德提供亞太公司之名義，暨由上訴人、林信志提供友大公司之名義，供張小宏、何聖影、陳宏澤操作運用，而自九十一年一月間起至九十二年十二月間止，共同連續為如原判決事實欄一、㈠至㈣所示，即連續填製不實會計憑證之銷項統一發票，交付幫助如原判決附表所示之納稅義務人逃漏稅捐。

上訴人等四人並以填製不實會計憑證之銷項統一發票，及另取得不實進項憑證之方式，虛增將傑公司之營業額，向台灣銀行台中分行詐貸得如原判決事實欄二所示款項等情。

因而撤銷第一審判決，依修正前刑法牽連犯、連續犯規定從一重改判論處上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。

惟查：㈠、九十五年五月二十四日修正前、後之商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。

不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用該條款論處罪刑。

又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第四條已明定「本法所稱商業負責人，依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。」

（九十五年五月二十四日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」

），而公司法第八條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；

在有限公司、股份有限公司為董事。

公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。

另九十七年一月十六日修正前商業登記法第九條（現移列第十條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；

在合夥組織者，為執行業務之合夥人。

經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。

故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。

原判決事實認定上訴人係巨塔公司（登記負責人為吳秀珠，業經檢察官為不起訴處分確定）、將傑公司（登記負責人吳珮盈，亦經檢察官為不起訴處分確定）之實際負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，與張小宏、何聖影、陳宏澤共同基於概括犯意，連續為如原判決事實欄一、㈠、㈡所示之填製不實會計憑證即銷項統一發票，幫助該部分事實欄所載各該公司逃漏營業稅等情。

然依原判決所認定之上開事實，上訴人既非巨塔公司、將傑公司之登記負責人，且該二公司之登記負責人吳秀珠、吳珮盈，並均經檢察官為不起訴處分確定。

乃原判決未說明上訴人是否符合公司法第八條、修正前商業登記法第九條所定公司負責人或商業負責人之規定，亦未論斷上訴人係與具有該等身分之人共同犯罪，或究明是否由上訴人實際負責公司之業務，而為公司之經理人或董事，即逕以上訴人係巨塔公司、將傑公司之實際負責人，認其係屬商業會計法所定之商業負責人，而就上開部分論上訴人以修正前商業會計法第七十一條第一款罪責，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。

㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。

原判決事實認定上訴人與林信志、張小宏、何聖顯、陳宏澤基於共同概括之犯意，自九十一年一月間起至九十二年四月一日止，即林信志擔任友大公司登記負責人之期間，由上訴人、林信志提供友大公司之名義，供張小宏、何聖影、陳宏澤於九十一年一月間起至九十二年十二月間，為如原判決事實欄一、㈣所示之填製不實會計憑證即銷項統一發票，幫助該部分事實欄所載各該公司逃漏營業稅等情。

惟原判決事實另記載友大公司於九十二年四月二日，變更登記負責人為廖鴻文（見原判決第二頁第一至三行），則於九十二年四月二日至同年十二月間，究係上訴人、廖鴻文共同提供友大公司之名義，抑係上訴人單獨提供友大公司之名義，供張小宏、何聖影、陳宏澤填製該部分不實之友大公司會計憑證即銷項統一發票，攸關此部分之事實如何及如何為法律之適用，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未予調查審認論述說明，即逕為不利於上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

又原判決關於上訴人幫助納稅義務人逃漏稅捐及詐欺取財部分，認為與其所犯商業負責人填製不實會計憑證部分，具有修正前刑法牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；

另原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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