最高法院刑事-TPSM,101,台上,6369,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三六九號
上 訴 人 林茂雄 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台中巿大甲區中山路1段873巷2號之1
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年九月十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二○七七○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人林茂雄上訴意旨略稱：㈠、原判決認定被害人甲女（代號0000000000，民國七十六年十月間出生，真實姓名年籍資料均詳卷附對照表）對於性交缺乏自主判斷及無同意之能力等情，係專以行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）之鑑定結果，為其依據。

然依台中榮民總醫院之鑑定報告內載：個案（即被害人）意識清楚，……並無幻覺或妄想等精神症狀等情，則被害人是否對於性交缺乏自主判斷及無同意之能力，即尚非全無疑義。

乃原審就上情未為其他必要之調查，即逕認被害人對於性交缺乏自主判斷及無同意能力，並為不利於上訴人之認定，於法有違。

㈡、原判決說明：依被害人於案發當日之行為舉止及案發過程，上訴人當「可得而知」被害人係智能障礙之人，對於性交缺乏自主判斷及無同意之能力等情。

惟「可得而知」非屬刑法第十三條第二項，即行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論之要件。

又依證人甲女、乙女（姓名年籍資料詳卷）、甲女之母（姓名年籍資料詳卷）、郭圳、歐陽鴻等人相關證述各情以觀，足見上訴人並不知被害人係智能障礙之人，且上訴人亦未以手指插入被害人之陰道內。

乃原審就上開各情未詳予斟酌，即逕認上訴人有對被害人為乘機性交之犯行，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於被害人縱係中度智能不足心智有缺陷之人，對於性交缺乏自主判斷及無同意之能力，利用被害人上開缺陷而與之為性交，係屬違法行為，亦不違背其本意之犯意，於九十九年七月十七日下午一時許，於乙女（亦為輕度到中度智能不足之人）偕同被害人前往上訴人之住處，即台中市○○區○○路○段○○○巷○號之○時，用手撫摸被害人之陰道，並親吻撫摸被害人之胸部後，復以手指插入被害人之陰道內，而以上開方式對被害人為乘機性交行為一次等情。

因而維持第一審關於論處上訴人犯乘機性交罪罪刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人於警詢中自白於前揭時、地，有以手指插入被害人陰道等情明確，核與被害人於第一審審理中所證述之情節大致相符，堪認上訴人於警詢中自白各情係屬事實。

被害人於第一審審理中雖曾證稱：上訴人沒有以手指插入伊陰道等語。

然被害人係屬中度智能障礙之人，其智能遠較常人為弱，致影響其理解力，參照台中榮民總醫院所出具之被害人精神鑑定報告書，內載被害人理解問題有明顯之困難等情，另綜合被害人於第一審審理中，回答各該問題之相關情形以觀，其於行交互詰問時，已陳稱上訴人「有以手指插入我陰道」，堪認被害人雖曾為有利於上訴人之供述，係因附合詢問者所提質疑內容等之答話，並非被害人之真意，上情並不能為有利於上訴人之論斷。

㈡、上訴人雖辯稱：不知被害人係中度智能障礙之人云云。

然被害人係中度智能障礙之人，有其身心障礙手冊附卷可稽，又台中榮民總醫院對被害人之鑑定結果亦認：被害人對於性交缺乏自主判斷及無同意能力等情明確。

另參酌證人李英耀於警詢中相關證述各情，足見李英耀與被害人初次見面時，即發現被害人之頭腦有問題，被害人之言行舉止異於常人，核與被害人於第一審審理中回答相關問題時，時而出現答非所問、自問自答，前後矛盾等異於常人之情形相符。

且依上訴人於第一審審理中供述各情，足徵上訴人對被害人為本件犯行時，被害人亦出現不在意乙女在旁觀看之異常舉止。

堪認被害人平常顯現於外之言行舉止，足以令人辨識出其係屬智能障礙之人，上訴人顯有預見被害人係屬中度智能障礙之人，對於性交缺乏自主判斷及無同意之能力，竟利用被害人上開缺陷而基於不確定之故意，對被害人為前揭犯行，上訴人上開辯解各情，並無可取。

因認上訴人確有前揭乘機性交犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、原判決認定被害人對於性交缺乏自主判斷及無同意之能力等情，並非單憑台中榮民總醫院之鑑定結果為唯一依據，原判決綜合其理由欄三、㈡、5所載之各項證據資料予以判斷，認定被害人對於性交缺乏自主判斷及無同意之能力，即認台中榮民總醫院之鑑定報告並無疑義。

上訴意旨援引台中榮民總醫院鑑定報告內容之片段，任意指稱原判決專以台中榮民總醫院之鑑定結果，而未再為其他必要之調查，即認被害人對於性交缺乏自主判斷及無同意之能力，於法有違云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決說明上訴人當「可得而知」被害人係智能障礙之人，對於性交缺乏自主判斷及無同意之能力等情，係論述上訴人對於本件構成犯罪之事實預見其發生，且其發生亦不違背上訴人之本意，上訴人係基於不確定故意而為本件犯行。

上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決已就所援引之供述證據，說明其為如何斟酌取捨之理由。

縱認原判決就其餘相關供述證據，未逐句說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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