最高法院刑事-TPSM,101,台上,6371,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三七一號
上 訴 人 石哲寧 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○○○路00號0樓
涂九州 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市前鎮區○○里00鄰○○街000巷
00號0樓
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第六九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一九七○○、二四四二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於涂九州販賣第二級毒品罪刑部分撤銷。

涂九州共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷改判（涂九州）部分：本件原判決關於此部分認定：上訴人涂九州與後述之石哲寧共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由涂九州出資，推由石哲寧販入甲基安非他命，再販售予不特定人牟利，獲利由雙方平分。

涂九州遂於民國九十八年四月九日出資新台幣（下同）六千元，推由石哲寧持向王○○（綽號「老闆」，行為時為未滿十八歲之少年，名字詳卷）販入甲基安非他命一包（約一．六公克）。

惟因石哲寧將部分販入之甲基安非他命移供自己施用，並於尚未賣出獲利前，即將上情告知涂九州，且於九十八年四月底至五月初之間，將上開六千元返還涂九州，涂九州即退出，未再與石哲寧共同販賣（賣出）甲基安非他命牟利（石哲寧嗣後單獨販賣甲基安非他命部分，詳見後述）等情。

係以：上揭事實，業據涂九州於警詢、偵查及原審法院審理時自白不諱，核與石哲寧於偵查及第一審法院審理時證述之情節相符，堪認其自白確與事實相符。

因認本件事證明確，涂九州確有上揭與石哲寧共同意圖營利而販入甲基安非他命，但於尚未賣出前即拆夥退出，未再參與石哲寧嗣後單獨賣出上開甲基安非他命之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。

並敘明涂九州行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，經新舊法比較適用結果，以整體適用修正後之毒品危害防制條例較有利於涂九州。

核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

其於偵查及原審法院審理時已自白上開犯行，應依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。

其與石哲寧共同意圖營利而販入甲基安非他命部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

其持有甲基安非他命之低度行為，為販入之高度行為所吸收，不另論罪。

並以公訴意旨另以：涂九州與石哲寧共同意圖營利，於九十八年五月十二日十一時三十六分許，在高雄市中山路與六合路口附近全家便利超商前，以一千元之代價販賣甲基安非他命予張晉銘等情，因認涂九州此部分行為亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認不能證明涂九州有此部分被訴犯行，惟因檢察官認與上述經判決有罪部分有實質上一罪關係（即販入後復行賣出），故不另為無罪之諭知。

因而撤銷第一審關於涂九州販賣第二級毒品有罪部分之判決，適用修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條，論涂九州以共同販賣第二級毒品罪。

審酌其意圖營利，出資與石哲寧共同販入第二級毒品，惟並未獲取任何不法利益，及其為國中畢業等一切情狀，量處有期徒刑三年七月。

經核除後述販賣既遂、未遂法律見解之部分外，原無不合。

涂九州上訴意旨略稱：其雖有販入甲基安非他命犯行，但未完成販賣行為，且其於偵、審中坦承涉案，並供出正犯石哲寧，因而查獲石哲寧及其毒品來源，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，原審仍量處有期徒刑三年七月，自非適法等語。

然而：毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。

本件係因國防部高雄憲兵隊（下稱高雄憲兵隊）及警方長期對石哲寧等人實施通訊監察，因而知悉並查獲石哲寧涉有販賣第二級毒品等犯行，且石哲寧遭查獲後，於九十八年七月二月在高雄憲兵隊接受第二次詢問時，已坦承販賣第二級毒品犯行，有各該通訊監察書、通訊監察錄音譯文，及訊問筆錄（見高雄憲兵隊偵查卷宗第十四頁）在卷可稽。

嗣涂九州於高雄憲兵隊詢問時，雖曾供述其與石哲寧共同販入第二級毒品犯行，惟石哲寧並非因其之供述而遭查獲，自無依上揭規定減輕其刑之餘地。

涂九州上訴意旨指稱其應依上開規定減輕或免除其刑云云，自無理由。

惟查：所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。

在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。

於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。

至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。

在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言。

本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。

換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（另倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，有法條競合問題），此為本院最近統一之見解。

涂九州與石哲寧共同意圖營利而販入甲基安非他命後，並無賣出之行為，二人即拆夥結束（嗣石哲寧如何單獨賣出，二人並無犯意聯絡，涂九州且不知情），揆諸前揭說明，涂九州所為僅止於販賣第二級毒品未遂階段，依刑法第二十五條第二項規定，「得」按既遂犯之刑減輕之。

原審未及酙酌上情，逕論以販賣第二級毒品既遂罪，致有適用法則不當之違誤。

此為本院得依職權調查之事項，應認涂九州之上訴為有理由。

而原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於涂九州販賣第二級毒品之罪刑部分撤銷，並自為判決。

爰依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依未遂犯規定遞減輕其刑後，併同原審審酌上述涂九州犯罪之一切情狀，量處有期徒刑二年十月，以期適法。

至於原判決主文第一項誤將第一審關於涂九州無罪已確定部分之判決一併撤銷，因此部分不在上訴範圍，非本件上訴程序所能審酌，併此敘明。

二、駁回（石哲寧）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人石哲寧上訴意旨略稱：㈠、石哲寧並無意圖營利販賣第三級毒品愷他命予涂九州之犯行，而係兩度受託以原價三百元代其購買愷他命。

此由涂九州於第一審法院之證言，可知石哲寧交予涂九州之愷他命數量與價格，與一般交易行情相同，並未賺取差價。

原判決對此部分之犯罪事實未予釐清，有調查未盡之違法。

㈡、涂九州出資六千元與石哲寧共同販入第二級毒品甲基安非他命部分，販入之毒品嗣改由石哲寧自行施用，並未販出，不能以販賣既遂論。

㈢、石哲寧於販入甲基安非他命後，又單獨販賣甲基安非他命予陸禹丞、張晉銘、陳弘恩、黃寶麟、陳怡如等人之多次犯行，係基於單一犯意之接續行為，應論以一罪。

原判決予以分論併罰，自非適法。

㈣、石哲寧已供出甲基安非他命之來源並因而查獲少年王○○，原判決雖已依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，惟量刑仍嫌過重。

其販賣甲基安非他命之數量微少，與大毒販相較，對社會之危害尚屬輕微，且年輕識淺，無一技之長，因一時生活困頓誤觸法網，顯可憫恕，原判決未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，復未敘明其理由，顯非適法等語。

惟查：原判決關於此部分綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定石哲寧基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，分別於九十七年十二月間某日及九十八年一月間某日，在原判決附表（下稱「附表」）一所示地點，以每包三百元之價格，先後二次販賣第三級毒品愷他命各一包（含袋重約○．八公克）予涂九州。

另基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，向王○○販入甲基安非他命後，以其所有之○○○○○○○○○○號行動電話，與洪紹銘聯繫後，於附表二編號1 所示時、地，以五百元之價格，販賣甲基安非他命一包予洪紹銘。

其另與涂九州共同基於販賣第二級毒品營利之犯意聯絡，由涂九州於九十八年四月九日出資六千元，由石哲寧向王○○販入甲基安非他命一包，嗣將部分販入之甲基安非他命供自己施用，並於九十八年四月底或五月初將上開出資返還涂九州後，獨自為如原判決事實欄二所載，分別販賣甲基安非他命予陸禹丞二次、張晉銘五次、陳弘恩四次、黃寶麟一次、陳怡如二次（各次之時間、地點、交易對象、販賣之毒品、價格，均詳如附表二編號2 至15所示）等犯行。

因而撤銷第一審關於石哲寧附表一、附表二編號1至10 及編號12 至15 （第一審判決各附表及其編號均與原判決相同）部分之判決，改判仍論處石哲寧販賣第三級毒品二罪（即附表一所示部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑）罪刑，又販賣第二級毒品十四罪（即附表二編號1至10及編號12至15 所示部分，各依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑；

另維持第一審關於附表二編號11部分論處販賣第二級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回此部分在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明：㈠、關於販賣第二級毒品部分：上揭事實，除附表二編號11部分外，業據石哲寧分別於偵、審中自白不諱，其中附表二編號11部分，亦於審判中自白不諱，核與證人洪紹銘、陸禹丞、張晉銘、陳弘恩、陳怡如、涂九州證述之情節相符，並有通訊監察錄音及其譯文、通訊監察書、扣案之甲基安非他命四小包、行動電話、小夾鏈袋、帳冊、照片、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書可稽。

㈡、關於販賣第三級毒品部分：上揭事實，業據涂九州於警詢及偵查中指證綦詳，石哲寧於警詢及偵查中，亦坦承其二度向他人購得愷他命後，轉售予涂九州等情不諱，於審理中對上揭事實經過亦供認不諱。

至於其事後否認有販賣愷他命犯行，辯稱係受涂九州之託代購愷他命云云，與上開事證不符，自無可採。

又販賣毒品為法所嚴禁，刑罰亦重，販賣毒品者若無利可圖，當無干冒重罰觸犯刑章之理。

參諸涂九州供稱其向他人購買愷他命之價量，與向石哲寧購買愷他命之價量相當，足見石哲寧係按照市面一般行情販賣愷他命予涂九州，其二人又無特殊情誼，石哲寧若無從中賺取差價牟利，自無甘冒風險為此行為之理，其主觀上有販賣愷他命以營利之意圖，應堪認定。

因認本件事證明確，石哲寧確有上揭販賣第二級及第三級毒品等犯行，而以其否認販賣第三級毒品予涂九州所為之辯解，乃卸飾之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

石哲寧上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。

且查：㈠、意圖營利販入毒品後，有多次販賣予他人之行為，其中第一次販賣予他人之行為，應與原先販入毒品之行為，合併論以販賣毒品既遂一罪。

石哲寧與涂九州共同意圖營利而販入上開甲基安非他命之行為，應與其販入後首次於九十八年五月十二日販賣甲基安非他命予張晉銘之犯行（即附表二編號2 所示部分），論以販賣第二級毒品既遂一罪，原判決已詳為說明（見原判決第十八頁，理由貳、六）。

又石哲寧與涂九州共同販入之甲基安非他命，其中部分確已由其販賣予張晉銘、陸禹丞等人等情，業據石哲寧於第一審法院審理時坦承在卷（見九十八年度訴字第一六四二號卷第九十五頁背面、第九十七頁），足見其與涂九州共同販入之上開甲基安非他命，確已有部分販賣予他人，並非全數由石哲寧移供自行施用。

則石哲寧上訴意旨指稱其與涂九州共同販入之甲基安非他命，全數供自己施用，並未販出，不能論以販賣既遂云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、行為人觸犯同一犯罪構成要件之先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

石哲寧上揭十五次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原判決已為說明（見原判決第十九頁第十三行至第十五行）。

石哲寧上訴意旨指稱上揭販賣第二級毒品犯行，應依接續犯理論論以一罪云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑之量定及是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金。

原審對石哲寧所犯附表二所示之販賣第二級毒品各罪（編號11部分除外），於依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減輕其刑後，於法定刑內分別量處有期徒刑三年（十一罪）、三年二月（三罪）（詳如附表二編號1至10及編號12至15 所示），並維持第一審就石哲寧所犯如附表二編號11所示之販賣第二級毒品罪，於依同條例第十七條第一項規定減輕其刑後，於法定刑內量處有期徒刑四年之判決，已就石哲寧之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，且已屬低度刑。

另原審未適用刑法第五十九條規定，就其所犯上開販賣第二級毒品各罪予以酌量減輕其刑，亦屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。

石哲寧上訴意旨關於原審量刑部分所為之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。

石哲寧上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

石哲寧之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

三、本件第一審法院參與審理及判決之法官為審判長法官廖建瑜，法官陳盈吉、林永村，而書記官依據判決原本製作判決正本時，將法官「陳盈吉」之姓名誤繕為未參與審理亦未參與判決之法官「林裕凱」，而有正本與原本不符之情形，此種情形，係顯然之誤寫，因與全案情節及判決本旨不生影響。

第一審法院查明上情後，業依職權於一○一年十一月二十三日以九十八年度訴字第一六四二號刑事裁定予以更正，有該刑事裁定書可稽，該瑕疵自已治癒，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十五條第一項、第二十八條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
v
附錄：本件撤銷改判部分之論罪法條
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。