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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三七三號
上 訴 人 李飛達
號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十月八日第二審判決（一○一年度上訴字第七七七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第二六九三、二九六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人李飛達上訴意旨略稱：犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。
而犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，於偵、審中自白者，得減輕其刑，該條例第十七條第二項亦有明文，其立法意旨，係為鼓勵被告犯罪敢勇於坦誠犯罪，此二法條規範意旨，並不相同，二者並無法條競合。
上訴人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且案發時尚未成年，最高教育程度為高中肄業，二次販賣毒品金額亦不過新台幣（下同）七千五百元（原判決認定係一千五百元）、一千元不等，金額甚微，且由同案被告張金水取得，上訴人無償取得少量毒品施用，第一審判決依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，各量處三年六月有期徒刑，顯有情輕法重之情，應認有刑法第五十九條酌減其刑之適用。
原判決竟認上訴人已依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，而未再適用刑法第五十九條減輕，明顯將此二法條立法意旨混淆，以「宣告刑」作為判斷犯罪情狀是否顯可憫恕，適用法律明顯違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與張金水（由原審另案審結）基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於原判決事實一、㈠㈡所載時間、地點、方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命等情。
因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品二罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，各量處有期徒刑三年六月）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已依據卷內資料，說明上訴人自白有為上開犯行，核與同案被告張金水、黃芷萱供述，證人蔡東海、鄭臣紘證述情節及通訊監察譯文內容相符，足認上訴人之自白與事實相符。
因認上訴人確有前揭二次共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。
原判決就上訴人所犯之上開販賣第二級毒品二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，認無刑法第五十九條規定之適用等旨，並就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，維持第一審就上訴人所犯上開二罪各量處有期徒刑三年六月（應執行有期徒刑三年十月），已詳為說明。
此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已屬低度刑。
又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，原判決亦已說明不予適用之理由。
上訴人關於量刑部分，及對於原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑所為指陳，均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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