最高法院刑事-TPSM,101,台上,6375,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三七五號
上 訴 人 高興霖
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月二十六日第二審判決（一○一年度上訴字第九四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一六六三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人高興霖上訴意旨略稱：㈠、原審認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱金駿二次，係採信邱金駿於偵查中及第一審法院之證詞，參酌卷附上訴人所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄為據。

然而卷附電話通聯紀錄無法顯示上訴人係與邱金駿聯繫買賣甲基安非他命。

況上訴人為邱金駿之高職學長，邱金駿於遭查獲當時尚受上訴人之託，駕車搭載上訴人之女友方萍，足見上訴人與邱金駿之交情匪淺，彼此電話聯繫或相約見面，均屬常情。

本件並無其他補強證據，足以證明上訴人確有販賣甲基安非他命之犯行。

原審不查，遽認上訴人販賣甲基安非他命，有違證據法則。

㈡、原審認定上訴人與邱金駿於民國九十九年三月十九日中午有多通電話聯繫，彼此發送簡訊，並相約見面買賣甲基安非他命。

但邱金駿於第一審法院已證稱其未曾以簡訊方式與上訴人聯絡；

且該日係由上訴人撥打電話予邱金駿，通話時間並非短暫，與一般毒品買賣均係由購毒者撥打電話予販毒者，且通話時間倉促之情形殊異。

足見原審認定上訴人持用行動電話與邱金駿相約買賣甲基安非他命，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

㈢、原審以卷附電話通聯紀錄為補強證據，認定上訴人於九十九年三月二十日二十三時許，在邱金駿位於桃園縣○○市○○街○○○○○○號住處外，販賣甲基安非他命一包予邱金駿。

但上訴人於當日二十二時五十九分與邱金駿通話後，迄同日二十三時三十一分前，停留於「桃園縣○○市○○街○○○號○樓頂」之基地台附近，其間尚對外有十餘次通話紀錄。

此與一般毒品買賣講究隱密、迅速，有所不同。

足見卷附電話通聯紀錄，不足以補強邱金駿之指述。

㈣、邱金駿於警詢、偵查及第一審法院，就先前曾向上訴人購買甲基安非他命之時間、地點等節，前後所述不一，並不可採。

原審遽為不利於上訴人之認定，有判決理由不備之違法。

㈤、邱金駿於第一審法院證稱與上訴人曾於電話中發生口角，足見上訴人與邱金駿間存有怨隙，則邱金駿所為指述之可信性，自非無疑。

況邱金駿於偵查中，僅證稱卷附電話通聯紀錄，「好像」或「應該是」其與上訴人相約買賣甲基安非他命之通話，並未明確指證上訴人有販賣甲基安非他命。

原審逕引為不利於上訴人之認定，有判決不載理由之違法。

㈥、上訴人辯稱九十九年三月二十日晚間，至邱金駿住處，係欲催討債務，並教訓邱金駿，但因邱金駿之朋友在場而作罷，核與上訴人之女友方萍所證內容相符。

原審未採信方萍之證詞，復未傳喚當時在場之邱金駿友人作證，自有調查證據未盡之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，為以下犯行：㈠、於九十九年三月十九日中午十二時許至十四時許，邱金駿持用0000000000號行動電話，撥打至上訴人使用之0000000000號行動電話，相約買賣甲基安非他命後，上訴人旋於同日十四時許，在桃園縣中壢市中原大學附近，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣甲基安非他命一包予邱金駿，並完成買賣。

㈡、於翌（二十）日二十時許，邱金駿復以上開方式與上訴人相約買賣甲基安非他命，上訴人即於同日二十三時許，在邱金駿位於桃園縣○○市○○街○○○○○○號住處附近，以二千元之價格，販賣甲基安非他命一包予邱金駿，並完成買賣。

嗣於同月二十四日上午十一時十五分許，邱金駿駕駛車牌○○─○○○○號自用小客車搭載上訴人之女友方萍等人，行經桃園縣中壢市○○路○○○號前遭警盤查時，發現車內有甲基安非他命吸食器一只，邱金駿向警員坦承施用甲基安非他命，並供出毒品來源自上訴人，因而查獲上訴人等情。

爰撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪（均累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人否認犯罪及所辯九十九年三月十九日、同年月二十日，雖有與邱金駿電話聯繫，但未販賣甲基安非他命。

九十九年三月十九日僅是閒聊，當日並未見面，同年月二十日偕同方萍前去向邱金駿催討五千元欠款，彼此發生爭執云云，併已敘明：㈠、前揭事實，業據邱金駿於偵查中及第一審法院指證明確。

觀諸卷附上訴人持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，見上訴人於九十九年三月十九日中午十二時許至十四時許、同年月二十日二十時許至二十三時許，曾持用上開電話與邱金駿持用之0000000000號行動電話通話聯繫，於九十九年三月十九日十二時許、十三時許，且相互發送簡訊，核與邱金駿所述與上訴人聯繫買賣甲基安非他命之情節相符。

又依據上開通聯紀錄之基地台位置變化，見上訴人於九十九年三月十九日十二時許至十四時許，與邱金駿通話後，即往中原大學附近移動；

於同年月二十日二十時許至二十三時許，通話結束後則趨近邱金駿住處，亦與邱金駿所述與上訴人買賣甲基安非他命之地點吻合。

而邱金駿被警員盤獲時，遭扣得甲基安非他命吸食器一個，所採取之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄、尿液初步鑑驗報告單可稽，顯見邱金駿確有施用甲基安非他命之犯行。

足徵邱金駿之證述，並非虛構。

㈡、上訴人辯稱於九十九年三月十九日中午十二時許，有與邱金駿通話，但未於當日十四時許與邱金駿見面云云，核與邱金駿所為證詞不符，亦與其持用之上開行動電話通聯紀錄基地台位置變化情形迥異。

上訴人另辯稱於九十九年三月二十日晚間，向邱金駿催討欠款時發生口角，邱金駿因而誣陷其販賣毒品云云。

但上訴人供承係邱金駿就讀高職時之學長，彼此相識已十餘年，九十九年三月二十四日上午，有請託邱金駿駕車搭載其女友方萍，核與方萍所證內容相符。

足見上訴人於九十九年三月二十日晚間，未與上訴人發生口角衝突，否則上訴人焉會於九十九年三月二十四日上午，請託邱金駿代為搭載其女友。

又邱金駿被警員查獲施用甲基安非他命後，由台灣桃園地方法院以九十九年度毒聲字第四八八九號刑事裁定送勒戒處所觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵字第一五三○號為不起訴處分確定，有刑事裁定書及不起訴處分書可佐。

邱金駿施用甲基安非他命之犯行，並無因供出毒品來源自上訴人，而適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，衡情自無為圖減免自身刑責，甘冒偽證罪責之風險，而設詞誣陷上訴人之必要。

因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品二罪之犯行，而以上訴人否認犯罪所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

原判決本於事實認定及證據取捨之職權，認為邱金駿於偵查中、第一審法院，就先前（指本件二次以外）向上訴人購買甲基安非他命之次數、時間、地點，所為指證雖非全然一致，但所述於九十九年三月十九日十四時許、同年月二十三時許，分別在中原大學、其住處附近，各以二千元之價格，向上訴人各購買甲基安非他命一包等部分之陳述，並無不符，自不能以其就與本件無關之其餘各次向上訴人購買甲基安非他命之時間、地點之證述並非一致，遽謂邱金駿關於上訴人本件犯行之指證，亦不足採信。

已詳予說明其認定事實所憑依據及得心證之理由（見原判決第九頁第十三行至第十頁第十一行）。

上訴意旨徒以邱金駿就先前向上訴人購買甲基安非他命部分之陳述並非一致，遽指原判決有理由不備之違法云云。

係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人有前揭販賣第二級毒品二罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及邱金駿、方萍之證言，參酌上訴人所持用行動電話之通聯紀錄及基地台位置變化情形，徵引邱金駿施用毒品案件之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、尿液初步鑑驗報告單、刑事裁定書及不起訴處分書等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。

上訴意旨仍就原審採證認事之職權行使，持憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人及其選任辯護人於原審準備期日及審理期日並未請求調查任何證據，於受命法官及審判長分別訊問「有無其他證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人皆稱「沒有」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第五十六頁正面、第八十二頁背面）。

其待上訴本院後，漫言指摘原審未傳訊九十九年三月二十日晚間，在邱金駿住處之友人作證，有調查證據未盡之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

至於上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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