最高法院刑事-TPSM,101,台上,6382,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三八二號
上 訴 人 王濟民
選任辯護人 楊揚律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年七月十九日第二審判決（一０一年度上訴字第一八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二二一三六號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人王濟民部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可，寄藏具殺傷力可發射子彈之槍枝罪刑（處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，並為相關從刑之諭知），已敍明所依憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按；
從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
上訴人不服提起上訴。
惟（一）、原判決於事實欄認定張守中交付中國製ＮＯＲＩＮＣＯ廠七七型口徑七點六二ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑七點六二ｍｍ制式子彈七顆（均可擊發具殺傷力，業因鑑驗試射而僅餘彈殼）予上訴人代為寄藏等情；
於理由內亦說明上訴人寄藏之上開槍、彈具殺傷力，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏槍枝罪及同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重之寄藏槍枝罪處斷，並應沒收上開槍枝等由。
且敍明：口徑七點六二ｍｍ制式子彈七顆，經試射後僅餘空彈殼，業失其子彈之結構及性能，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知（見原判決第二四頁）。
縱未記載卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）民國一００年一月三日刑鑑字第０九九０一八一七二五號函所載：「有關本局九十九年十月十八日刑鑑字第０九九０一二八三四一號鑑定書案內鑑定結果㈡之未試射子彈四顆，經試射，可擊發，認均具殺傷力。
如照片一至二）」之資料（見第一審卷二第十八、十九頁），亦無上訴意旨所指摘其餘四顆子彈未經試射，原判決漏未沒收之違誤。
（二）、原判決已說明本案槍枝經刑警局以「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」、「比對顯微鏡法」鑑驗結果，認確具殺傷力，即無再以「動能測試法」進行實際試射之必要，且上訴人於偵、審中一致供認其非法寄藏上開具殺傷力之槍、彈，於原審審理中，並表示無任何證據請求調查（見原審卷第二０二、二０五頁），原審因認扣案改造手槍之擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力，與卷證資料自無不合。
上訴意旨徒憑己見，表示未採「動能測試法」實際測試，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
（三）、刑法第五十九條酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，與量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，法院於科刑時，倘已依法審酌一切情狀，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘未酌減其刑為違法，而據為上訴第三審之理由。
原判決認上訴人確有於偵查中自白，並供述全部槍砲、彈藥來源為張守中，因而查獲之情，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑，既已減輕，再無情輕法重之情，況持有制式槍枝對社會治安、人民安全之潛在危害不輕，亦無何情堪憫恕可言，綜覈考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。
上訴意旨徒憑己意，指摘原判決未適用刑法第五十九條減輕其刑，有不適用法則之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
（四）、上訴人於第一審曾聲請傳喚證人項勤校，嗣經其辯護人捨棄傳喚，有審判筆錄在卷可按，原審未再予傳喚，並不違法；
其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，均非合法之第三審上訴理由。
應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 李 嘉 興
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
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