設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三八五號
上 訴 人 任欽賢
陳忠利
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月二十六日第二審判決（一０一年度上訴字第一六一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第一二二四七、一二三六三號、一００年度毒偵字第一九六八、一九六九、一九七０號）.
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於如原判決附表（下稱附表）
二、三部分，即上訴人任欽賢、陳忠利販賣第二級毒品部分之科刑判決（上訴人二人另犯施用第二級毒品罪部分，業經第一審判刑確定），改判仍論任欽賢以販賣第二級毒品，共十罪；
陳忠利販賣第二級毒品，共二罪（各量處如附表二、三「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑及為相關從刑之諭知，主刑部分任欽賢定應執行有期徒刑七年十月，陳忠利定應執行有期徒刑四年）；
已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
任欽賢上訴意旨略以：任欽賢雖有十次販賣第二級毒品犯行，但每次每公克僅獲得新台幣（下同）三百元之利潤，不法利益不高，且於偵、審中均為自白，亦主動繳回犯罪全部所得，犯後態度良好，對社會危害輕微，原審漏未依刑法第五十九條規定，減輕其刑，且定應執行刑為有期徒刑七年十月，與陳忠利有二次犯行，定應執行刑有期徒刑四年相較，有違比例原則及公平原則，自有違誤等語。
陳忠利上訴意旨略以：陳忠利係因工作、經濟等壓力，經任欽賢介紹開始向其購買毒品施用，嗣因工作不穩定，收入減少，乃以賒欠方式購買毒品，因無錢還債，始答應為任欽賢送毒品予買受人，前後有二次，其中一次，任欽賢要拿五百元給伊加油，伊要任欽賢幫伊車子加油，伊並未收取該五百元報酬，任欽賢所證與事實不符，原判決認定，自有違誤等語。
惟查：原判決依憑上訴人二人之自白、證人即買受人黃偉國、陳立晴、周旻志等人之證述，任欽賢與買受人黃偉國、陳立睛、周旻志、「阿州」（姓名、年籍不詳）間之通訊監察譯文等證據資料，詳為說明上訴人等有附表二、三所示之販賣第二級毒品犯行之認定理由。
經核原判決採證認事並無違誤。
且按：㈠刑法第五十九條規定酌減其刑及數罪併罰，定其應執行刑，均係法律賦予法院自由裁量之事項，就數罪併罰，既於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，即無違法可言，亦不得以事實審法院未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，而據為上訴第三審之適法理由。
任欽賢十罪經原審分別判處有期徒刑四年
（二罪）、三年十月（六罪）、三年八月（二罪），而陳忠利二罪則各判處有期徒刑三年十月，原審酌情定任欽賢應執行有期徒刑七年十月，與就陳忠利酌情定應執行有期徒刑四年相較，並未濫用其權限，於法並無不合。
至任欽賢上訴指原審未適用刑法五十九條規定酌減其刑，尤非適法之上訴第三審之理由。
㈡原判決係依憑陳忠利之自白與證人任欽賢之證述，而認定陳忠利為任欽賢送毒品予買受人，每次獲取五百元報酬。
至陳忠利上訴意旨所稱，有一次係任欽賢要給五百元報酬，其要任欽賢幫其車子加油，縱屬實在，仍屬犯罪情節之問題, 尚不能因此謂陳忠利未獲得該次報酬。
陳忠利上訴意旨執此指摘，非適法之上訴第三審理由。
應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
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