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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三九一號
上 訴 人 陳○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號:Z000000000
住高雄市前鎮區○○街00號4樓
上列上訴人因妨害性自主等罪案件,不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月二十五日第二審判決(一○一年度侵上訴字第八五號,起訴案號:台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二一一○三號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。
是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
本件原審審理結果,認上訴人陳○○於本案行為時,明知A女(代號 00000-00000號,民國87年6 月生,人別資料詳卷)係未滿十四歲之女子,竟於原判決附表(下稱附表)編號1至3所示時地,與A女合意為性交行為,計三次之犯行罪證明確,因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交,共三罪,各處有期徒刑一年八月,並定應執行刑有期徒刑三年之判決,駁回上訴人此部分在第二審之上訴(至上訴人其餘另被訴對於未滿十四歲女子性交部分,經原審維持第一審諭知無罪之判決,未據上訴,已確定)。
已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
本件上訴人上訴意旨略稱:㈠證人A女於警詢及第一審中,就其向上訴人告稱之年齡究為十三歲或十四歲,先後陳述不一,乃原判決竟採為不利於上訴人之認定,且原審亦未調查A女究於何時、何地,有無在網路聊天室,向上訴人提及其年齡,以及網路聊天室有無分級等事項,有採證違反證據法則及證據調查之職責未盡。
㈡上訴人前固於95年間因妨害性自主案件,遭判處罪刑,然該案併宣告緩刑,於案發前,早已緩刑期滿失其效力,詎原判決猶僅因該案,即對上訴人量處較同案被告林○○(經第一審判處對於未滿十四歲之女子為性交罪刑確定)為重之刑度,且未諭知緩刑,有違反比例、平等原則及濫用裁量權之違法云云。
二、惟查:㈠證據之取捨與事實之認定,為事實審法院之職權,倘其採證認事並不違背證據法則,即不得任意指為違法;
又證據之證明力如何,由事實審法院本於確信自由判斷之,此項自由判斷之職權行使,苟係基於吾人日常生活之經驗,而未違背客觀上應認為確實之定則,又已敘述其何以為此判斷之理由者,亦不容漫指為違法,而據為適法之第三審上訴理由。
原判決依憑上訴人自承其有於附表編號1至3所示時地,與A女為性交等語,核與A女於警詢及偵查中證述情形相符,又案發時,上訴人知悉A女年僅十三歲乙節,亦據A女於警詢中供承在卷,復參酌卷附A女代號與真實姓名對照表、○○○○財團法人○○○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料,本於調查所得心證,分別定其取捨,已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。
並就證人A女於第一審翻異其詞,改稱其向上訴人告以其十四歲云云,暨上訴人辯稱其第一次與A女為性交時,不知道A女未滿十四歲等詞,以:上訴人前曾因與十四歲以上未滿十六歲之女子合意性交,遭判處罪刑,此次經網路交友認識A女時,即刻意詢問A女年齡,其當無率予輕信A女片面告稱之年齡。
況上訴人得悉A女未滿十四歲後,猶續與之發生性行為,更無誤認A女年齡之情,應以A女於警詢中所述為可採,A女於第一審中此部分證言,及上訴人前開辯詞,均不足採信。
俱已憑卷證資料詳予論斷。
所為論斷,衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背;
且證人之證言縱令先後未盡相符,但事實審法院本於審理所得心證,就其證言一部分認為確實可信,予以採取,原非法所不許。
再,卷查,上訴人於原審未曾具狀或言詞聲請調查A女於何時、何地,有無在網路聊天室內,向上訴人提及其年齡,以及網路聊天室有無分級等事項,且於原審審判期日,經審判長詢以尚有何證據請求調查時,上訴人及其選任辯護人亦未提出該項聲請(見原審卷第53頁),原審未就該事證為無益之調查,即與未於審判期日調查證據之情形並不相當,尤不得指為違法。
上訴意旨就此,經核係置原判決所為明白論斷於不顧,仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執,及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使,徒以自己之說詞,任意指摘,並為單純事實上之爭執,要非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定、數罪併罰定應執行之刑,以及為緩刑宣告與否,係屬事實審法院得依職權裁量之事項,倘其未有逾越法律所規定之範圍,或濫用其權限,即不得任意指摘其為違法,據為上訴第三審之理由。
原判決已說明審酌上訴人逞一己之私慾,與身心未臻成熟之未滿十四歲之A女為性交,影響A女身心正常發展,兼衡上訴人坦承與A女性交之事實,已與A女達成和解之犯後態度等一切情狀;
並考量上訴人前於94年間與十四歲以上未滿十六歲之人為性交,而遭判處罪刑,並受緩刑宣告,未深自警惕,猶於緩刑期滿,再犯本案,自不宜輕縱,有執行刑罰之必要等,因而維持第一審判決各量處有期徒刑一年八月,定應執行有期徒刑三年,及未為緩刑宣告之理由,顯係已以上訴人之責任為基礎,審酌刑法第五十七條各款所列情形,為科刑輕重標準之綜合考量,其量定之刑罰,並未逾法定刑度,自與罪刑相當原則無悖。
難認有逾越法律所規定之範圍,或濫用其裁量權限之違法情形,尤無上訴意旨所指量刑不符公平及比例原則之違誤。
至其他被告之量刑,因個案情節與上訴人不同,自難比附援引,率指原判決不當,附此敘明。
三、綜上,上訴人上開上訴意旨,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十八 日
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