最高法院刑事-TPSM,101,台上,6408,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四○八號
上 訴 人 黃孟傑
選任辯護人 葉婉玉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第五三九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第二六三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃孟傑上訴意旨略稱：①黃建榮所證：「附表一編號１部分，係伊委請黃孟傑向『小白』購買海洛因，黃孟傑並未獲利，編號２、３部分通訊監察譯文所載之『八分之一』及『你那種的』，是指安非他命，不是海洛因。」

等語，為有利於伊之證據，原判決卻不予採信。

而伊與黃建榮有債務糾紛，證人黃孟豪證述，可以證明，則黃建榮另稱：「向上訴人買海洛因」之語，係挾怨報復，原審竟予採信，有違經驗法則，並有理由矛盾與不備之違法。

②證人郭治宏有販賣第一級毒品案件，為圖減刑，而攀誣伊為其毒品之上游供應者，其證言不可信。

何況，附表編號４至７之通訊監察譯文，均未提及海洛因，而編號５部分，郭治宏稱：「黃孟傑要我幫他買玻璃，他要稀釋海洛因」等語，然伊並無施用海洛因，故尿液檢驗並無海洛因反應，益見其所言不實。

再者，編號６部分，通訊監察譯文所載「小姐」，係指紅地毯小吃店之女侍，並非海洛因，業據證人金澤震證述在卷，原判決竟採信郭治宏不實之說詞，摒棄金澤震之證言，有理由不備之違法。

③原判決以郭治宏、黃建榮有瑕疵之單一指述，為上訴人販賣毒品之唯一證據，違反證據法則等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決依憑上訴人之部分自白，證人郭治宏、黃建榮之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決○○○○號１至６所示，以新台幣（下同）三千元至六萬元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予郭治宏、黃建榮，及編號７所示，同時以二萬元、四萬元價格，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予郭治宏之犯行，並對上訴人所辯各節，及證人黃孟豪、金澤震迴護之詞，如何不可採信，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

因而撤銷第一審關於○○○○號４及６部分不當之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品二罪罪刑，並維持第一審關於論處上訴人○○○○號１至３，及７所示販賣第一級毒品四罪罪刑部分之判決，駁回其此等部分在第二審之上訴。

已詳述其依憑之證據及認定之理由。

所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

（二）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

證人黃建榮於警詢、偵訊中指稱：「○○○○號１至３所示，確分別以六萬元、三千元、二萬元向上訴人買海洛因」等語明確（見偵卷第三十二至四十五頁）、證人郭治宏亦堅稱：「○○○○號４至６部分，分別以四萬、二萬、二萬之價格，向上訴人買海洛因，編號７部分，同時以二萬元、四萬元價格，向上訴人買海洛因及甲基安非他命」等情屬實，並有通訊監察譯文附卷可參，原判決並非單以證人黃建榮、郭治宏之指述為論罪之唯一依據。

至於黃建榮於審理時雖一度改稱：「是與上訴人合資購買，所謂『那一種』、『八分之一』，是指安非他命」等語（見第一審卷第一二一頁背面至一二二頁），前後說詞歧異，但原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。

又郭治宏與上訴人並無仇隙，自無挾怨報復之虞，其陳述可以採信。

原判決採為不利於上訴人之認定，復無違反論理法則與經驗法則，仍不能指為違法。

（三）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。

從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。

本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但從郭治宏、黃建榮與上訴人通話內容顯示：「八分之一」、「我一分鐘就到」、「你那種的」、「我現在過去，一樣在廟那邊」、「小姐」、「洗頭髮有了嗎？」、「出發打給你」、「我在那裡等」等語，足認其二人與上訴人間就買賣毒品之交易有一定之默契。

原判決以之作為郭治宏、黃建榮證詞之補強證據。

並無違反證據法則。

（四）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

被告辯稱幫他人調貨，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。

上訴人售賣第一級毒品海洛因予郭治宏、黃建榮，及售賣第二級毒品甲基安非他命予郭治宏，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以三千元至六萬元不等之價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，尤無違法可言。

上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十八 日
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