最高法院刑事-TPSM,101,台上,6412,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四一二號
上 訴 人 林進春
選任辯護人 杜俊謙律師
張立業律師
陳安倫律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月十日第二審更審判決（一００年度金上重更㈠字第一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一九三一七號、九十四年度偵字第一三七０號、九十五年度偵字第一三三五二、一三三六０號），.

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人林進春違反證券交易法部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重依行為時證券交易法第一百七十一條第二款，論處上訴人共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

且查：一、共同被告於檢察官偵查時經以被告身分傳喚到庭，而於檢察官訊問時，以被告身分所為之陳述，因其當時並非以證人身分接受訊問，並無依法應具結之問題，自無依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定不得作為證據之問題。

但其對於其他共同被告之案件而言，仍屬被告以外之人，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之情況者外，其於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。

惟共同被告本質上仍屬證人，其所為之供述證據，如未經合法調查，固不得作為判斷之依據，但其如已於被告本人之案件審判中，依法定程序，到場具結陳述，並接受被告或辯護人之詰問，則被告之詰問權已受保障，該共同被告於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述，既經合法調查，自得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

原判決敘明林宏吉、施惠熹、林宏年於審判中已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經上訴人之反對詰問，則其三人於偵查中以共同被告身分所為之供述證據，既無顯不可信之情形，原判決認具有證據能力，並無違法可言。

另原判決並未以林宏吉、施惠熹、林宏年於法務部調查局台北市調查處詢問時之陳述為認定上訴人犯罪之依據，則關於該部分證據能力之論述，縱非妥適，於判決本旨顯無影響，不得執為第三審上訴之適法理由。

二、上訴人之辯護人於原審審理時已明確表示對於供述證據方面，爭執證人在調查局詢問筆錄之證據能力，其餘均不爭執（見原審卷第四九頁）。

則原判決理由壹、二之㈤之說明，亦無不合。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決已敘明依憑㈠證人即上訴人妻舅陳春男、證人即系爭土地原所有人隆昌企業股份有限公司（下稱隆昌公司）主任吳維聰、副總經理陳明堂、總經理蔡章熊、證人即彰化縣鹿港鎮泰興里里長施宣發（向隆昌公司購買土地之介紹人）、鹿港地政事務所測量員謝品容、台灣銀行霧峰分行經理何通夫、副理陳村雄、中級襄理郭文深、尚上不動產鑑定股份有限公司（下稱尚上公司）負責人邢瑞琪、證人即同案被告林宏吉（業經原審前審判處罪刑確定）、施惠熹、林明組（均經判決無罪確定）、吳吉田之證言，鹿港地政事務所民國八十五年六月十九日鹿登字第五０四七號、八十六年二月二十日鹿登字第一五八五號買賣案件及土地謄本、地籍圖等證據，認定本件交易之彰化縣鹿港鎮○○段○○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地，出資購買及使用者均為上訴人，僅先後借用陳春男及林明組之名義登記為所有權人，實際所有人為上訴人。

㈡證人林宏吉、施惠熹、林宏年、邢瑞琪、時任中國貨櫃運輸股份有限公司（下稱中櫃公司）總經理盧順鴻、執行副總經理馬健健、副總經理陳守貽、內部稽核主管蔡德新、財務經理兼會計部經理林慧珊、會計副理吳紹萌之證言、上開土地買賣契約書、支票影本及支出傳票、尚上公司出具之估價報告書、中櫃公司章程、中櫃公司取得或處分資產處理程序、中櫃公司第十二屆董事會第六次臨時會議延長記錄、支票、匯款單、帳戶存摺影本、支出傳票影本、中櫃公司會計總帳系統分類帳冊、中櫃公司出納現金收支作業程序及控制重點、印鑑票據管理作業之作業程序及控制重點、存摺內頁影本及彰化銀行賣匯水單、中櫃公司九十年度財務季報表等證據，認定中櫃公司於九十年間，其營業項目並無休閒旅遊業，被告竟於九十年八月二十九日以董事長之身分召開臨時常務董事會，在會中通過彰濱遊樂區開發案之決議，並於同日會後即簽約購買系爭土地作為彰濱遊樂區用地，顯與前揭中櫃公司之營業項目未合，且本件交易未依《中櫃公司取得或處分資產處理程序》之規定，未經鑑價程序及中櫃公司董事會審議通過即行簽約購買。

而上開土地買賣契約所約定購買價款三億六千五百四十七萬九千二百元（新台幣，下同）、定金為三千五百萬元，亦較系爭土地前二次交易價格即三千七百六十萬二千四百元及一億九千零十六萬三千七百元超出甚多，另八十六年至九十年間，尚無任何情事足以造成系爭土地價值翻升，及系爭土地係座落於堤防外、海水中，其上仍設定一千七百八十萬元之最高限額抵押權予彰化銀行鹿港分行，以擔保實際負責人為上訴人之益邦投資開發股份有限公司（登記負責人林益生為上訴人之子）之債務等情，可見上開約定價格顯然高於市場行情及該土地之利用價值，且與常情相違，則以該等價格購買系爭土地對中櫃公司明顯為不利益之交易。

且本件交易之第一筆定金交付過程，明顯違反中櫃公司會計程序，另後續第二筆至第八筆定金款項交付方式亦違反中櫃公司《出納現金收支作業程序及控制重點》、《印鑑票據管理作業之作業程序及控制重點》之規定，顯不合營業常規，況該等款項實際上並非交付土地定金，而係部分交由上訴人作為其個人選舉經費，或清償上訴人個人債務，或由上訴人及林宏吉用以支付個人投資大陸地區利得建設開發有限公司（下稱利得公司）款項，足認此項交易對中櫃公司顯屬不利。

中櫃公司並未取得系爭土地之所有權，即因本件交易支出達六千五百八十七萬五千五百七十六元，為其損害之金額，雖林宏吉事後已將其中二千九百零七萬五千五百七十六元匯還中櫃公司，僅屬事後填補損害之犯後態度，不影響於損害金額之認定；

而中櫃公司於九十五年間，對林明組提起請求返還系爭買賣定金三千五百萬元之民事訴訟，惟經台灣彰化地方法院以九十五年度重訴字第六號判決駁回，並經台灣高等法院台中分院九十五年度重上字第七一號判決及本院九十六年度台上字第一二０五號裁定駁回其上訴確定在案，有上開民事判決及裁定在卷可參，是中櫃公司之損害，其中三千五百萬元已確定無法追償。

上訴人為籌措其競選立法委員之經費，及與林宏吉共同投資利得公司所需款項，而共同謀議以中櫃公司資金高價購買系爭土地，所為已該當於依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害之要件，其二人間並有犯意聯絡及行為分擔。

㈢中櫃公司於○○○○○○○號二至八所示之款項時，分別由會計人員廖慧香、簡雪怡依據本件土地買賣契約書，將「購彰化縣鹿港鎮顏厝段土地定金」等文字，填製中櫃公司支出傳票會計憑證上之事實，業據證人廖慧香、簡雪怡證述明確，並有如附表二所示之支出傳票各一紙在卷足考。

惟中櫃公司所支出如附表一編號二至八所示之款項，實際上均非作為土地定金使用，足見上揭支出傳票上所記載之內容顯屬不實。

上訴人及林宏吉明知上情，為完成本件非常規交易，承先前之犯意聯絡，由林宏吉出面指示不知情之廖慧香、簡雪怡將該不實事項登載於支出傳票上等情，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之違反證券交易法及商業會計法之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就如何認定中櫃公司就系爭土地之買賣價金等交易條件，應以前揭總價三億六千五百四十七萬九千二百元之第一份買賣契約為準，而非事後抽換之第二、三份契約，上訴人所辯其非系爭土地之實際所有人，且系爭土地之買賣對中櫃公司並無不利，中櫃公司並未受有損害，且其與林宏吉間並無犯意聯絡及行為分擔，林宏吉之證述有誣攀之危險，證言並無可採云云，如何不足採信，亦已於理由內詳予說明（見原判決第二一至二六頁理由㈣至㈨），所為論斷俱有相關卷證資料可資覆核，且與經驗法則及論理法則並無違背，亦無所指理由不備、理由矛盾及調查未盡之違法情形存在。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十八 日
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