最高法院刑事-TPSM,101,台上,6413,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四一三號
上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署軍事檢察官
被 告 林德維
上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服國防部最高軍事法院民國一０一年五月三十一日第二審更審判決（一０一年度上更一字第二號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十九年度偵字第四三號），提起上訴，本.

主 文

上訴駁回。

理 由按當事人不服國防部最高軍事法院宣告有期徒刑以上之判決上訴者，僅得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴；

此觀軍事審判法第一百八十一條第四項之規定自明。

是提起前揭上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為上訴本院理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷國防部高等軍事法院高雄分院初審之判決，改判論處被告林德維公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，該部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：原判決既認定被告有將內容不實之「傳真暨電話紀錄」交付吳成輝下士簽報申領差旅費之事實，則其對該不實文書之內容已有所主張，核與行使偽造文書罪之構成要件相當，但其判決理由僅以「公務員明知不實之事項，而登載於職務上所載公文書」論科，顯有判決事實與所載理由矛盾之違誤云云。

惟查，刑法第二百十六條所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正之文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之，其行使之方法，因各種文書之性質、內容而有不同。

本件依原判決所認定之事實，被告指示所屬不知情之陳洋輝中士，假藉參加陸軍特種作戰指揮部及陸軍航空第六０一旅舉辦之二級廠評鑑示範事由，製作內容不實之「傳真暨電話紀錄」，呈其核批後，轉交所屬負責財務業務之吳成輝下士簽報申領差旅費，用以核銷先前已墊支之款項等情，是原判決僅認定被告核批該「傳真暨電話紀錄」後，交付下屬吳成輝以憑簽報差旅費核銷事宜，依其所認吳成輝簽報後似仍需層轉上級批示判行，並未認被告對吳成輝本於上開電話紀錄有何主張，即未明確認定有行使之事實，則其理由內未說明被告應成立行使之罪，自無所謂事實與理由矛盾之違法可言。

上訴意旨，非依據卷內資料具體指摘原判決關於公務員登載不實文書部分如何違背法令，徒憑己見，對於原審前述職權之行使，任意指摘，顯與法律規定得為上訴本院理由之違法情形，不相適合，該部分上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

至原判決敘明不另為無罪諭知之利用職務上之機會詐取財物部分，既未經原審宣告有期徒刑以上之判決，依軍事審判法第一百八十一條第四項之規定，本不得向本院提起上訴，得上訴之公務員登載不實文書罪部分之上訴既非合法，本院自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判，該部分上訴自屬法律上不應准許，應併予駁回。

據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十八 日
V