最高法院刑事-TPSM,101,台上,6416,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四一六號
上 訴 人 賴○○（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 林忠宏律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年九月十一日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第五六九、五九四四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人賴○○有其事實欄所載妨害性自主犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子性交三罪刑、對於十四歲以上未滿十六歲之女子性交十四罪刑及對於十四歲以上未滿十六歲之女子性交，未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。

且查㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。

又被害人之指訴，縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

而刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，同法第十條第五項第一款之性交行為，衹須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問。

本件原判決已說明非依憑被害人甲女（真實姓名、年籍詳卷）之證詞為認定上訴人犯罪之唯一證據，且佐以上訴人供承有於民國九十九年十二月六日下午三時三分許與甲女為所載既然已與甲女發生性關係，不可能將甲女當女兒，事實就是事實，甲女一輩子都要跟隨其，不論甲女是否未成年，一輩子均係其的人，其永遠係甲女第一個男人等旨內容之對話、卷附涉男女私德關係之紙條、簡訊為其書立或傳送等供詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，針對女性處女膜破裂與否，非判斷有否性交行為之唯一證據，被害人甲女於性交後，處女膜無明顯撕裂傷、肛門無明顯外傷，及上訴人縱於所載期間罹有器質性陽萎病症，僅屬早洩，非始終不能勃起等事實，無礙上訴人有所載性交既遂之認定，而上訴人於附表二編號所示時地，意在與甲女性交而躺臥床上，因甲女腹痛不欲性交而拒脫衣配合，致未能得逞，屬性交未遂等各情，亦於理由內說明其審酌之依據及判斷之理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，論以前揭性交既遂及未遂各罪，難謂有何違背法令之情形。

原判決併就採信被害人之基本事實指述，逐一敘明倘非甲女親見，當無可能明確指證上訴人陰莖勃起角度、陰毛顏色等私密情事，至上訴人陰莖上有否突起物等其他供述，或因未仔細查看，或經法院勘驗該特徵非屬明顯，且參酌卷內其他證據之佐證不虛之理由稽詳，難認有何違背法令之情形。

至原判決附表一編號⒊關於犯罪時間之記載，縱誤植為「九十七年二月六日」，然已敘明甲女供述該次遭性侵害時間為「九十七年二月十六日」，核與卷附皇家精品旅館之消費電腦紀錄及帳單明細表記載相符（見警卷㈠第八四、八四之一頁），均足資認定上訴人該次之犯罪時間，該項違誤，要與判決本旨不生影響，不得據為第三審上訴之合法理由。

㈡、監察他人之通訊，如監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。

通訊保障及監察法第二十九條第三款規定至明。

私人就其因犯罪而被害之情事，自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，如監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

原判決已敘明被害人甲女所提出本案與上訴人間之對話錄音光碟，因甲女為通訊之一方，私自側錄與上訴人間之談話內容，旨在蒐證上訴人與之性交之不法事證，並無證據足認係出於陷害教唆等不法目的所為，又無刑法第三百十五條之一各款所列舉或有通訊保障及監察法第二十九條第三款規定「出於不法目的」之情事，且前開錄音亦經第一審法院當庭播放勘驗，並據上訴人表示錄音內容確為其與甲女對話過程，並針對上訴人辯稱係酒後性幻想或遭甲女設計使然等情，敘明上揭對話地點係於上訴人房間，當時僅上訴人與甲女二人在場，復稽之該對話內容，甲女於詢問前並未先口述相同內容而引導或引誘上訴人回答，而上訴人陳述之內容條理分明，均能切中甲女之提問，且過程中猶能質疑甲女是否正在錄音，勾稽上訴人坦認書立紙條之部分內容「女人一但（「旦」字筆誤）和男人發生性關係，不管年級多少都堅守一個男人．．，如果沒有定性再去想別人男人。

叫做背叛．．妳（即甲女）更不應該想交男朋友，想換男人，這樣妳身體不值．．只要妳願易（「意」字筆誤）願意像以往，對我承諾。

不久妳就是百萬小富女．．。」

等情，乃認定上訴人上開於審判外所為不利於己之言詞（書面）陳述已具備任意性，自有證據能力，經合法調查後，採為認定犯罪事實之部分證據，要與證據法則無違誤。

上訴意旨就此爭執，非合法之上訴第三審理由。

㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。

原判決勾稽卷內證據資料，已說明認定上訴人有對甲女為所載性交犯行之理由，以事證明確，併已敘明就上訴人有否陽痿、聲請再次測謊，或函查證人乙女（真實姓名詳卷）有否代辦上訴人經營公司報稅業務等事項，均欠缺調查必要性之理由，未為無益之調查，不能指為違法。

又稽之原審筆錄之記載，上訴人於辯論終結前，均未聲請甲女就讀學校及補習班出缺勤紀錄有如何待調查之事項（見原審卷各筆錄），於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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