最高法院刑事-TPSM,101,台上,6430,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四三○號
上 訴 人 楊宗志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○一年九月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第一一三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二四○三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號1、附表二編號1至15、附表三編號1 至21所示部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴（原判決附表二編號16、附表三編號22）駁回。

理 由

一、撤銷發回（原判決附表「下稱附表」一編號1、附表二編號1至15、附表三編號1至21）部分本件原判決維持第一審論處上訴人關於附表一編號1 、附表二編號1至15、附表三編號1至21所示販賣第一級毒品各罪刑（分別量處如附表一編號1、附表二編號1至15、附表三編號1至21 所示之刑，均併為從刑之諭知）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。

雖此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須該證據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信。

查本件上訴人自始即否認如附表一編號1、附表二編號1至15、附表三編號1至21 所示分別販賣第一級毒品予黃晞育、蕭振弘、張璟峰之犯行，而黃晞育、蕭振弘、張璟峰雖均指證上訴人販賣毒品海洛因，然附表一編號1 所示販賣第一級毒品予黃晞育部分，僅有上訴人與黃晞育之電話通聯紀錄，並無通話內容（見原判決第十三頁倒數第三至末行），究竟渠等電話交談內容為何？是否約定交易毒品？尚有疑義，又黃晞育當時有無施用毒品，客觀上亦難認與上訴人是否販賣毒品有何關聯性；

另附表二編號1至15、附表三編號1至21所示販賣第一級毒品予蕭振弘、張璟峰部分，雖有上訴人與蕭振弘、張璟峰間之電話通聯紀錄及通訊監察譯文，惟渠等之電話通話內容，均僅言明約定見面事宜，並無一語提及購買毒品之暗語或說詞（見原判決第六七頁第一至三行），似難作為蕭振弘、張璟峰上開指述之確切佐證。

至員警於民國一○○年十一月一日在上訴人車上及家中查獲海洛因及附表四編號2至6所示電子磅秤、夾鏈保鮮袋、葡萄糖、分裝杓子及行動電話，客觀上亦難逕認與查獲前如附表二編號1至15、附表三編號1至21所示部分有關聯性。

依上開說明，尚難逕認黃晞育、蕭振弘、張璟峰上開指述已達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

至上訴人所辯其與黃晞育見面，是黃晞育拜託其販賣藝術品，與蕭振弘都是討論買賣玉品，而與張璟峰聯絡他在舞廳發生之糾紛、買賣玉品及借貸，並非販賣海洛因云云，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，亦不能就此部分遽為有罪之認定。

原判決未予究明，就上開部分遽為不利上訴人之認定，難認適法。

上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認原判決關於附表一編號 1、附表二編號1至15、附表三編號1至21所示部分，均有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（附表二編號16、附表三編號22）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人上訴意旨略稱：㈠伊始終否認如附表二編號16、附表三編號22所示販賣海洛因予蕭振弘、張璟峰之犯行，且伊與蕭振弘、張璟峰本有利害衝突，況伊與蕭振弘、張璟峰之電話通訊監察譯文，僅言及雙方見面，並無談及毒品交易事項，尚無法證明伊有交付毒品給渠等二人。

原判決並無其他確切之補強證據，僅憑蕭振弘、張璟峰之指證，遽為不利伊之認定，自有違證據法則。

㈡附表二編號16所示販賣海洛因予蕭振弘部分，係檢警利用機會請蕭振弘佯稱向伊購買毒品前，伊是否已有販賣海洛因圖利之犯意？並無確切證據，事關該次偵查誘捕是否合法及所取得之證據有無證據能力。

惟原判決事實對此並無記載，已失其依據，且蕭振弘先後證述不一，原審僅依憑蕭振弘之供述，遽認伊有販賣毒品之犯意，自有違誤云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人蕭振弘、張璟峰、黃文俊之證詞，電話通訊監察譯文、電話雙向通聯紀錄、、職務報告及檢附之現場、扣案物品照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第一○一○一○○○三九號鑑定書、附表四編號2至6所示電子磅秤、夾鏈保鮮袋、葡萄糖、分裝杓子及行動電話，扣案海洛因等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載如附表二編號16、附表三編號22所示販賣海洛因予蕭振弘、張璟峰之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人如附表二編號16、附表三編號22所示販賣第一級毒品二罪刑（各處如附表二編號16、附表三編號22所示之刑）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人辯稱：伊與蕭振弘都是討論買賣玉品，與張璟峰聯絡他在舞廳發生之糾紛、買賣玉品及借貸，並未販賣海洛因云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：⑴附表二編號16所示部分，已經蕭振弘及警員黃文俊指證在卷，雖上訴人與蕭振弘間電話通訊監察譯文，雙方僅約定見面（見第一審卷㈠第六七頁、第一二一頁反面），然此次蕭振弘係配合檢警向上訴人購得海洛因，有現場照片及扣案海洛因可佐，而上訴人前曾販賣海洛因予黃晞育、蕭振弘、張璟峰等人，已經渠等供述在卷，並非經人誘發始發生犯罪之意思，警方認上訴人本即具有販賣海洛因以營利之犯意，自屬有據，自屬提供機會型之誘捕偵查，不違反憲法對於人身自由基本權之保障，亦為維護公共利益所必要，得採為證據，蕭振弘上開指證自堪採信。

⑵附表三編號22部分，張璟峰已指證其於一○○年十月三十一日晚上二十一時四十三分，打電話給上訴人，約定購買毒品，上訴人於當天晚上十時二十分許，交付海洛因給他云云，有雙方約定見面之電話通訊監察譯文可稽，而警方隨即於翌日（同年十一月一日）上午十時五十分許，在上訴人車內及家中查扣海洛因及附表四編號2至6所示電子磅秤、夾鏈保鮮袋、葡萄糖、分裝杓子及行動電話，均係上訴人所有供犯罪或預備供犯罪所用之物，自足為上訴人上開犯行之補強證據，上訴人此部分犯行，堪以認定各等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。

對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

原判決理由已詳細說明上訴人上開犯行，除購買毒品之蕭振弘、張璟峰指證在卷外，尚有補強證據可佐，並無不合。

又蕭振弘已向警方供述向上訴人購買毒品，警方為搜集證據，始請蕭振弘配合佯向上訴人購買毒品，原審認上訴人原有販賣毒品犯意，並非警方誘使上訴人犯罪，於法並無不合。

上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人另犯重利罪部分，業經原審判處罪刑確定，並已函送台灣台中地方法院檢察署執行，有該署一○一年一○月三十一日中檢輝執準一○一執一二○三一字第115781號函可稽，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
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