最高法院刑事-TPSM,101,台上,6436,20121219

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四三六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 董惠忠 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省桃園縣中壢市○○里○○○村00
號
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二三一七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、關於強制妨害性自主部分，被害人Ａ女（基本資料詳卷）係○○籍人，華語聽、說能力欠佳，既遭性侵害，情緒緊張，記憶難期完整，指訴被害經過先後不一，不足為奇，況已在法院交互詰問時，直言因檢察官偵訊不若審判中詰問之細膩，故有不同，當足澄清；

被告董惠忠（據Ａ女指稱說話「摀著嘴巴」、「上排沒牙齒」）先在Ａ女服務之「優質美女護膚店」，由張維珊（台灣小姐）按摩二小時，消費新台幣（下同）三千元之後，意猶未盡，另付費三千元，帶同Ａ女出場，縱至汽車旅館，Ａ女認為應係單純聊天或按摩，不含性交易，且因已收款，於拒絕被告邀浴，未趁被告單獨入浴之機會，逃離現場或向櫃枱求救或電請他人來援，尚不違反常情；

被告已承認浴後罔顧Ａ女正值生理期之說，仍有指交動作，最後射精於Ａ女口內，雖然Ａ女身上除「右胸前一×一公分瘀傷」外，別無餘傷，無非Ａ女驚惶、未極力反抗之故。

詎原審未就上揭瘀傷如何造成，詳加調查，遽認可能為後述之爭執、拉扯所致，已有查證未盡之違失；

尤以Ａ女於被性侵害後、向旅館櫃枱求救之第一時間，櫃枱人員王春娟及旅館副主任林珷翔雖謂Ａ女祇言「錢包被偷」，未說遭受性侵害等語，當係因該二人聽不懂Ａ女話語，且Ａ女既已向通曉其言之護膚店老闆娘李○泣訴受害經過，自當以李○代言者為準，縱然李○開店曾有二次性交易遭警查獲、判刑之紀錄，但係提供「半套」（按指「全套」即性器交以外之口交、指交一類性服務），並非「全套」，原審未加細辨，不採李○、張維珊否認其店提供性服務之說，卻採用王春娟、林珷翔之證言，遽信被告所為性交易、起爭執、非性侵害之辯解，顯然採證認事違背經驗法則、論理法則，並判決理由不備。

㈡、關於強取錢包部分，被告就其如何與Ａ女談妥性交易、付費，Ａ女以生理期不便、拒絕性器交，祇好採口交，其間並有指交，事畢因代價不相當起爭執，被告取得Ａ女皮夾，跳牆離去，再打電話通知張維珊皮夾放置處等細節，在警詢、偵查和第一審所供，皆不相吻合，已難相信，參諸系爭旅館房內現場，依警局勘察報告所載，沙發上有一用過之白色浴巾，浴池內水位九分滿，研判有人泡澡，浴後擦身，隨手丟置浴巾等情，可見被告所辯甫進房，即直接和Ａ女談妥性交易，嗣並雙方脫衣準備進行，「無自行先至浴室洗澡之事」，顯與卷證不符；

又衡諸一般婦女月經來潮，必用護墊防免外漏，被告既謂Ａ女脫光、未見護墊，更以手指插入，無何經血，則如何再信生理期之說，同意改為口交？足見口交必有行強；

再倘若被告對於Ａ女之服務不滿意，認為不值原先議定之五千元，當於取得Ａ女皮夾之後，逕行抽出所認超收之二千元已足，卻採用上揭不尋常之方式，可見非純價碼糾紛；

Ａ女既堅稱皮夾之內原有四萬餘元，被告亦坦稱取出二千元時，「目測皮夾內應該還有一萬多元」，李○並證稱事發前一晚，Ａ女曾說翌日白天要寄錢回○○給媽媽各等語，自堪信Ａ女所言不虛；

後來尋回皮夾，其內祇有二萬元，不足之額自係被告取去，拒原審未為此認定，僅依妨害人行使權利之輕罪名論擬，顯有認定事實不依證據、證據上理由矛盾之違法云云。

惟查：本院性質上為法律審，刑事訴訟法第三百七十七條規定：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。」

語氣甚厲，立法意旨至明。

而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸同法第一百五十五條第一項規定亦明，自無由當事人任憑己意，異持評價指摘為違法，而資為合法上訴第三審之理由餘地。

再本法已採改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，如有未盡，法院當嚴守證據裁判主義，並落實無罪推定原則，毋庸蒐集不利被告之證據，不生查證未盡之違法問題。

至告訴人係立於被告利益相反立場，所為指述，縱經具結，仍以使被告受刑事訴究為其目的，關於犯罪構成要件有關之重要待證事實之陳述，自須有補強證據相為印證，始足形成確信無訛之心證；

易言之，不能僅憑告訴人片面之供證，於缺乏補強證據之情況下，遽行認定被告犯罪。

本件原判決關於被告被訴妨害性自主部分，首先指出：Ａ女指述上揭性交一節，雖經被告坦承不虛，並有現場照片及鑑定資料可參，足以確認性交無訛；

但就有無施強暴等妨害性自主意願一節，Ａ女在警詢、偵查與第一審時，所供齟齬，多有瑕疵；

參諸Ａ女在事畢之第一時間，訴諸旅館人員王春娟、林珷翔，祇說「錢被偷」，神情慌張、衣著正常，未言遭人性侵害，業據該二證人一致供證明確；

被告堅稱純為性交易，因價碼爭執引起糾紛，否認性侵害，事關重刑，當加慎查；

衡諸Ａ女不諱言：被告係先至伊服務之系爭護膚店，由台籍小姐為之「做油壓、SPA 」，「按摩兩個小時」之後，仍要求陪伴出場，始改由伊接手，「講好要我以三千元之價格，外出幫他純做按摩服務二個小時……我同事有把三千元拿給我，（又幫忙叫計程車）」；

張維珊供證：當天被告來店，先由我服務，按摩二小時（從早上四點多開始），收費三千元，當下拆帳，交給店方一千五百元，被告帶Ａ女出場前，又交三千元，我如數轉給Ａ女（尚供明被告要叫計程車去汽車旅館），後來有接到被告電話，抱怨Ａ女收五千元，卻未「幫他服務」各等語；

該護膚店老闆娘李○既有二次妨害風化案件，均經判刑確定之紀錄，竟稱隱有性暗示之「優質美女護膚店」，無色情、小姐不做「全套」，尚難採信；

Ａ女除胸前小瘀傷，可能係後述退款爭執、拉扯所致外，並無其所謂遭被告施強暴遺留之痕跡；

此外，別查無其他積極確證足以證明被告有妨害Ａ女之性自主意志決定犯行，乃認檢察官就此部分舉證不足，因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改為無罪諭知。

原判決另關於被告被訴強盜犯嫌部分，依憑張維珊上揭所為被告於事發不久（按為上午八時二十二分許），電話抱怨Ａ女拿錢不服務，伊拿走皮包要報警，「並且說把他（按指被告）電話拿給我們小姐（按指Ａ女）也沒有關係」；

警員曾靜儀供稱：Ａ女之皮夾經警所志工拾獲，交來派出所時，發現裡面有二萬元現金各等語之證言，（顯示確有上揭被告與張維珊電話聯繫，通話時間達一八○秒之「通聯調閱查詢單」；

所搭乘之計程車為「白牌」，通常係特約出租車，迥異一般「黃牌」計程車之進入汽車旅館時被錄下之照片；

暨上揭「出場」目的在於進行性交易之各情況證據資料）乃採信被告所為係因性交易服務品質不佳，引發退費爭執，滋生拿皮夾抵制，無不法所有犯意之辯解，並指出：李○雖證實曾聽Ａ女要寄錢回○○一情，卻與Ａ女所謂向李○預借薪水之說不符（況Ａ女既須工作始可分酬，則尚未作工，豈有薪水可以預支），自不能僅因Ａ女片面指陳皮夾之內原有四萬餘元，資為唯一證據，遽行認定被告將其中二萬餘元取走，而具有不法所有之強盜犯意；

然被告於爭執之際，將Ａ女手機內電池取出、析離，並拿得Ａ女皮包，尋出其內皮夾，隨手將皮包丟入注水之浴缸，拖延Ａ女對外求援速度，自己則翻牆逸去，雖不久通知Ａ女同事上情，皮夾亦能尋回，但已足致Ａ女對其物品權利之行使有害，因而撤銷第一審關於此部分依強盜罪名論擬之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處被告以犯強制罪（累犯）刑。

以上所為之事實認定及得心證理由（在曾有色情服務紀錄之按摩店按摩二小時之後，已經天亮，欲更享受，卻須更換服務小姐，搭乘店方特約計程車，另外付款帶出場，直赴汽車旅館，自係從事性交易；

不能性器交，不滿意服務品質，發生退費爭執，取走小姐皮夾，祇拿爭議額，其餘未動，既非強制性交，亦不該當強盜，純屬普通強制），俱有上揭各項訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，尚未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事實並無不明。

檢察官上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，異持評價指稱違誤，且純屬事實之爭議，核非適法之第三審上訴理由。

依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 吳 三 龍
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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