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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四三九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 蕭羽伶
選任辯護人 林柏瑞律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十日第二審判決（一○一年度上訴字第九七五號；
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三五四三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：被告蕭羽伶被訴夥同其同居男友洪福來共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，被告迭於第一審及原審皆為認罪之表示，甚且在第一審準備程序進行中，供明「洪福來請我幫忙分裝，我才幫忙分裝，我知道洪福來是要將這些毒品用來販賣」，此情亦經洪福來供承不諱，參諸其等因本案交保之後不久，復遭警查獲大量毒品及販售所得，經原審另案分別判處有期徒刑十八年（洪福來）、十一年（被告），益見從頭至尾均共同販售毒品。
詎原判決就本案改論被告以意圖販賣而持有第一級毒品罪（想像競合犯意圖販賣而持有第二級毒品罪）刑，「即有未洽」；
況為此起訴法條變更，原審審判長未於審判期日辯論終結之前，踐行刑事訴訟法第九十五條第一款所定變更罪名告知之義務，其訴訟程序之進行，亦非適法云云。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款關於罪名變更告知義務之規定，係為保障被告之訴訟防禦權而設，以防免其受突襲性裁判之不利情形發生；
是倘被告方面就變更罪名有所主張，且法院審判予以採納，變更之結果對於被告有利，即不生剝奪被告訴訟防禦權問題，尚無違法可指。
本件偵查檢察官起訴被告涉嫌想像競合犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及第二項之販賣第二級毒品罪名，被告之選任辯護人請求改依同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品與第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪之想像競合犯予以論擬。
原審予以採納，判決所引法條較諸起訴法條為輕，變更結果，於被告有利，縱然原審審判長於訴訟程序進行中，未踐行告知義務，於被告之訴訟防禦權無何影響，此程序之瑕疵，於判決結果不生影響，尚難逕謂違法，此部分檢察官上訴意旨，自非可取。
㈡、證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。
本件偵查檢察官起訴被告涉嫌和洪福來共同販賣第一、二級毒品，被告雖然當庭表示認罪，無非出於一般人承認自己有犯法、願受罰之意思，對於應如何法律評價，既非法律專家，自無從表達，此由被告於原審提出之「補陳上訴理由狀」（民國一○一年七月二十五日），載稱：被告就洪福來購進系爭毒品之事，「事前並不知情」，係於洪福來買回，返至租屋處，才告知被告等文，足以理解，原審審判長乃就此情詢問洪福來，獲得證實，原判決因而依罪疑唯利被告原則，變更起訴法條，改判論處被告意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑（依自首及偵、審中均自白減刑規定，遞減其刑，處有期徒刑八年；
被告另案經判刑確定，該案應執行至一一四年九月二十二日）。
所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。
檢察官依憑主觀，指摘原判決違法，核屬事實之爭議，尚非上訴法律審之適法理由。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 吳 三 龍
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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