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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四四○號
上 訴 人 邱冠平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○一年十月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第四七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第八六五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原審經審理結果，認為上訴人邱冠平共同販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一、二級毒品各罪刑（均累犯，其中販賣第一級毒品四罪，皆處有期徒刑十五年二月，並均為相關從刑之宣告；
販賣第二級毒品五罪，皆處有期徒刑七年二月，並均為相關從刑之宣告），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略稱：（一）依證人曾惠忠於第一審之陳述，其係因藥癮發作，且被抓時因為很憤慨，因此指認上訴人。
又曾惠忠、曾靜妮、方炳文、鄭金輝於第一審均陳稱：上訴人與曾惠忠之前曾發生衝突。
曾惠忠亦向鄭金輝透露懷疑上訴人暗自檢舉。
原審逕以曾惠忠誣指上訴人之不實證詞作為證據，顯有違法。
且證人賴華正於第一審亦稱：其警詢時藥癮發作，指認上訴人交付毒品部分係不正確。
則其等警詢陳述係出於司法警察不正方法取得，並已延伸至檢察官偵查之時，仍未能為任意性供述。
另鄭金輝於偵查中所述，係警方利誘下所為之陳述，原審未予調查，亦於法有違。
（二）曾靜妮於第一審陳述：不敢確定上訴人是否有運送毒品，不知上訴人是否為曾惠忠之小弟，亦不知上訴人是否知悉曾惠忠在賣毒。
原審以曾靜妮臆測之詞作為認定事實之證據，違背刑事訴訟法第一百六十條之規定。
且曾靜妮於第一審亦未供稱：「曾惠忠收留上訴人就是為了要為其運送毒品」等語，原審遽為判決，亦有違法。
（三）上訴人稱曾惠忠為「大仔」、曾靜妮為「嫂仔」，此乃一般習慣稱呼，當時同住係為照顧生病之曾靜妮，並非為了運送毒品。
原審對此未予調查，逕認上訴人與曾惠忠之關係，未免無據。
又通訊監察譯文係依何種程序取得，錄音內容是否與譯文相符，原審未予調查，均有違誤。
另原判決採為證據所示之七通電話通話時間，均非卷內通訊監察書所載期間，顯見該譯文並非合法取得。
（四）證人蔡美雲、方炳文於警詢及第一審陳述有關買毒地點不一，究係曾惠忠或上訴人前往交易亦不一致，原審以此前後矛盾之陳述作為證據，顯有違失。
（五）蔡美雲、賴華正、方智弘、方炳文、蘇炳富、孫繼華、鄭金輝等七人固證稱向上訴人收受之海報內藏有毒品，惟遍觀全卷，未查獲其等所述相關毒品，且亦無其等施用後經採證驗尿之證據資料，原判決所憑之通聯紀錄，亦屬曾惠忠與共犯之陳述，能否作為補強證據，亦有疑問。
原審未詳予調查，自有違誤。
又原判決僅以曾惠忠、曾靜妮之自白互為補強後作為證據，對共犯之自白，無任何補強證據下即為有罪之認定，亦屬違法。
（六）原判決理由並無敘及賴華正、蘇炳富所述有利及不利之證據，且又未說明以何證據認定上訴人販賣毒品予賴華正、蘇炳富，顯有理由不備之違法。
（七）上訴人與曾惠忠同住時，本身有工作收入，足以支付開銷；
而於原審請求向台南市新永安有線電視公司調取上訴人於民國一○○年五月間承租有線電視及數位寬頻簽約資料，以證明上訴人並非無償居於曾惠忠住處，並請求函詢成功大學附設醫院調閱上訴人於九十九年五月起至一○○年六月底前往接受戒毒治療紀錄，以證明上訴人未於曾惠忠住處施用免費海洛因抵癮。
此攸關上訴人與曾惠忠是否有對價關係與犯意聯絡，原審未予調查，自有違誤。
況原審憑何證據認定曾惠忠有免費提供吃、住等？原判決此部分亦屬理由不備。
（八）曾惠忠、曾靜妮、孫繼華、方智弘、蘇炳富、蔡美雲、賴華正等人均於第一審陳述，交付之物品外觀是海報，從未有人在上訴人面前查看內容物。
顯見曾惠忠與買毒者事先溝通，不讓上訴人知悉海報內藏有毒品之情事，原審未詳予調查，亦有違法云云。
惟查：（一）證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。
且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。
又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。
原判決採納證人曾惠忠、曾靜妮、賴華正、方智弘、方炳文、蘇炳富、孫繼華、蔡美雲、鄭金輝於檢察官偵查中或及第一審之部分證詞、卷附行動電話SIM 卡、台灣高等法院被告前案紀錄表、台南市政府警察局第五分局○○○年○月○○○日南市警五偵字第○○○○○○○○○○號函等證據資料，再審酌上訴人坦承曾於原判決附表一、二所示時間、地點，交付廣告紙予賴華正、方智弘、方炳文、蘇炳富、孫繼華、蔡美雲、鄭金輝等購毒者，並分別收取如原判決附表
一、二所示之金額轉交予曾惠忠之事實，詳加研判，認定上訴人有共同販賣毒品海洛因及甲基安非他命等情；
復說明上訴人所辯：「伊不知交付之廣告紙內藏有毒品，並無因無償借住曾惠忠住處，且自曾惠忠無償取得海洛因施用之故，而替曾惠忠交付毒品予他人，伊係直至一○○年五月底某日替曾惠忠交付廣告紙予他人時，不慎撕開廣告紙，發現內有毒品海洛因，始與曾惠忠發生口角，並隨即搬離曾惠忠住處，且以電話提出檢舉，伊確無販毒之意。
而曾惠忠、曾靜妮及方炳文所證伊有販賣毒品一事，應係挾怨報復所為。
至賴華正、方智弘、鄭金輝、蘇炳富、孫繼華、蔡美雲雖亦證稱伊知悉代曾惠忠交付之物係為毒品，但吸毒者常因長期吸毒而造成注意力不集中、記憶力減退之情形，是賴華正等人豈能準確描述伊交付毒品之情狀，況彼等歷次作證時，對於交易之時間、地點、毒品包裝方式、放置地點均證述不一，顯見所言不實」云云，如何係卸責之詞，不可採信；
曾惠忠於第一審改稱其並未告知上訴人廣告紙內藏有毒品，因氣憤上訴人密報其販毒，始於警詢及偵查中指證上訴人與其共同販賣毒品之證詞，及鄭金輝於第一審改稱其曾遭上訴人羞辱，始於警詢及偵查中謊稱該次毒品交易係上訴人負責交付其毒品之證言，如何係迴護之詞，不足為憑；
暨上訴人辯稱伊自九十九年五月間起至一○○年六月二十二日止，均持續自費服用美沙酮云云，如何縱然屬實，亦不足為有利於上訴人之認定；
上訴人所為，如何有營利之意圖等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑賴華正等購毒者之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。
（二）應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法可言。
上訴人於原審雖曾聲請向台南市新永安有線電視公司調取上訴人於一○○年五月間承租有線電視及數位寬頻之申請紀錄，以證明費用為上訴人所繳納等情，惟原判決已敘明曾惠忠證稱有線電視之申請人名義雖為上訴人，但每月收視費用均為曾惠忠所支付等語，故無調查之必要（見原判決第十三頁），亦即已敘明不予為無益調查之理由，核無違法可言。
至上訴人有無前往成功大學附設醫院接受戒毒治療，與上訴人有無共同販賣毒品尚無必然之關聯性，原審未予調查，亦難認為違法。
（三）同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。
原判決既已說明採納曾惠忠、曾靜妮、賴華正、方智弘、方炳文、蘇炳富、孫繼華、蔡美雲、鄭金輝於檢察官偵查中或第一審時之部分證詞，縱未敘明捨棄其他部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂違反證據法則。
（四）曾惠忠、鄭金輝、曾靜妮、賴華正、方智弘、方炳文及蘇炳富等人於偵查中向檢察官所為之陳述，如何具有證據能力，得作為認定犯罪事實之依據；
曾惠忠如何以提供上訴人吃、住及免費海洛因施用為代價，要求上訴人為其跑腿送毒品予買主，並代為收取價金等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第三、六、十二頁）。
上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
（五）原判決已於理由內說明曾惠忠、鄭金輝、曾靜妮、賴華正、方智弘、方炳文及蘇炳富等人於警詢時之供述無證據能力之理由（見原判決第二、三頁），亦未援引彼等於警詢時之供述，作為認定上訴人犯罪之依據，則縱認其等警詢陳述係出於司法警察不正方法取得，亦無判決違背證據法則可言。
至本件雖未扣得毒品，於上訴人販賣第一、二級毒品犯罪之成立不生影響；
而上訴人稱曾惠忠為「大仔」、曾靜妮為「嫂仔」，是否為一般習慣稱呼；
本件有無賴華正等人施用毒品後經採證驗尿之證據資料附卷，亦均與上訴人是否販賣毒品並無必然之關聯性，亦難謂有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。
（六）證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。
本件原判決認定上訴人有本件販賣第一、二級毒品之犯行，如上所述，並非專以一○○年五月十九日至同年六月七日之通訊監察譯文為主要證據，是縱該通訊監察譯文有如上訴人所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。
（七）曾靜妮於第一審時供稱：「大家都知道曾惠忠是在賣毒的，我覺得邱冠平應該知道」、「（問：妳之前曾經說過，妳覺得曾惠忠跟邱冠平應該是有默契，知道來跟妳、曾惠忠同住，是為了來送毒品的，是不是？）我是說我覺得他們應該有所共識。」
（見第一審卷二第七九頁反面），固未明言「曾惠忠收留上訴人就是為了要為其運送毒品」，但曾靜妮於偵查中既已證稱：「邱冠平沒地方去，曾惠忠看他可憐收留他，供他吃住，邱冠平會幫曾惠忠送毒品，並收錢回來」（見偵二卷第二三○頁反面）等語，核與曾惠忠於偵查中所證：「（問：邱冠平幫你跑腿有何好處？）供他吃、住，並提供海洛因給他用。
我會指示他在什麼時間、地點去交易海洛因和安非他命，而且要負責把錢收回來」等語相符（見偵二卷第二二○頁）。
是縱認原判決前述理由論述有欠周全之微疵，但上開微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，亦不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。
（八）其餘上訴意旨徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 吳 三 龍
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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