最高法院刑事-TPSM,101,台上,6443,20121219

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四四三號
上 訴 人 陳三吉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年二月二十三日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第一二八號，起訴即聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三四六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決撤銷第一審論處上訴人陳三吉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（累犯）罪刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪（累犯），處有期徒刑一年四月，並為相關沒收之諭知，固非無見。

惟查：（一）、中央法規之制定、施行、適用、修正及廢止，除憲法規定外，依本法之規定。

法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期。

法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。

法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。

法規修正之程序，準用本法有關法規制定之規定。

中央法規標準法第一條、第十二條、第十三條、第十四條、第二十條第二項分別定有明文。

是法規制定及修正，均應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期。

其特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。

其僅明定自公布或發布日施行者，則自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。

倘非法規「明定自公布或發布日施行」，自應依該法第十四條規定，依法規所載施行日期定之，至法規之修正，則應準用前開有關法規制定之規定。

毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布全文，已於第三十六條規定「本條例自公布後六個月施行」，應屬中央法規標準法第十四條「法規特定有施行日期，自該特定日起發生效力。」

情形。

嗣後該條例於九十七年四月三十日、九十八年五月二十日二次修正，均未另定施行日期，亦未明定「自公布或發布日施行」，揆諸上開說明，遽謂應適用中央法規標準法第十三條「自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，已乏依據。

至倘有法規公布後，均未見規定施行日期者，此乃主管機關制定過程之疏漏，應循立法程序補救，尚不得據認該法規應適用中央法規標準法第十三條「自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」之規定。

毒品危害防制條例既有第三十六條關於施行日期之規定，依中央法規標準法第十四條，九十七年四月三十日、九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例相關條文施行日期，自應適用該條例第三十六條規定，方屬適法。

（二）、毒品危害防制條例於九十二年七月九日公布修正全文，依該次「全文修正總說明」第二十項之記載，「本條例修正文自公布後六個月施行。

（第三十六條）依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

顯係以該次修正，有關新增第四級毒品品項內容尚待審議公布、相關配合子法、法規亦待訂定、修正，特預留六個月緩衝期間，以利施行。

毒品危害防制條例嗣於九十七年四月三十日經公布修正第二十四條，並未另訂施行日期，惟因該條第三項規定「第一項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」

該次修正內容顯有其他待辦、配合事項，主管機關法務部認該次修正亦於「公布後六個月施行」。

毒品危害防制條例嗣再於九十八年五月二十日經公布修正第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條、第二十五條，本次修正亦未另訂施行日期，惟依修正條文第十一條之一第四項規定「第二項裁罰之基準及毒品危害講習之方式、內容、時機、時數、執行單位等事項之辦法，由法務部會同內政部、行政院衛生署定之。」

此與行政院提案版本文字相同（立法院公報第九七卷第七二期委員會紀錄第四四頁），立法院於一讀審議時，亦做成附帶決議「為有效遏止Ｋ他命濫用情形，法務部應於本次修正草案通過後，針對第十條（按應係第十一條之誤）之一所訂有關裁罰基準、講習方式、內容、時數、執行單位等辦法，於二個月內制定完成。」

（立法院公報第九八卷第二六期院會紀錄第二○九頁）依其立法過程、方式，立法者於立法時已預見草案通過、公布後，尚待制定裁罰基準、毒品危害講習方式等事項之辦法，亦需緩衝期間，以利施行。

法務部於九十八年六月八日以法檢字第0000000000號函示「修正毒品危害防制條例條文經總統於98年5月20日公布，依同條例第36條規定，自公布後6個月施行。」

並說明「一、…中央法規標準法第14條規定：『法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力』，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6 個月施行。」

「二、本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程式，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要。」

亦與事實相符。

（三）、綜合上述，由中央法規標準法之規定或毒品危害防制條例修正過程、內容，可見九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例相關條文，應依該條例第三十六條規定，於該次修正「公布後六個月」，即九十八年十一月二十日生效施行。

乃原判決理由三、㈠猶以「毒品危害防制條例第4條，業經總統於98年5月20日以華總一義字第00000000000 號公布，而該修正條文未依中央法規標準法第12條規定，另行規定施行日期，或授權以命令規定施行日期，自應依中央法規標準法第13條規定：『法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。』

…至於毒品危害防制條例第36條規定之『本條例自公布後六個月施行』，所稱『本條例』係指92年7月9日修正公布之該條例而言；

即該次修正公布之毒品危害防制條例全文，始有第36條之適用。

亦即毒品危害防制條例第36條規定，非指日後該條例之相關條文，凡經修正者，均自修正公布後六個月，才開始施行。

本件被告行為時係98年5月31 日…，自應逕行適用修正後之毒品危害防制條例之規定，而無新舊法律比較適用之問題。」

並據以適用九十八年五月二十日修正尚未生效之毒品危害防制條例第十一條第四項、第五條，依想像競合犯之規定從一重論上訴人以修正後該條例第十一條第四項之罪，就持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，未予比較該條例修正前、後規定，適用最有利上訴人者；

就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，則與刑法第一條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」

之罪刑法定主義相違，自均有刑事訴訟法第三百七十八條適用法則不當之違背法令。

至原判決引用本院九十八年度台上字第三九九五、四六○○、四九三三號判決部分，因各該判決俱未認定九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例應適用中央法規標準法第十三條規定，自與本件無涉，無庸予以審酌。

上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，因上述違背法令與上訴人審級利益攸關，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
K