最高法院刑事-TPSM,101,台上,6444,20121219

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四四四號
上 訴 人 陳元龍
選任辯護人 張豐守律師
上 訴 人 林水吉
李俊璟
鄒秉豐(原名鄒宏堯)
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第二二八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四三五五、二七六一二、二七二四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳元龍收賄及林水吉、李俊璟、鄒秉豐行賄部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人陳元龍收賄及上訴人林水吉、李俊璟、鄒秉豐行賄）部分：此部分原判決認定陳元龍有其事實欄所載違背職務收受賄賂二罪；

林水吉、李俊璟、鄒秉豐則有其事實欄所載貪污治罪條例第十一條第一項共同交付賄賂罪犯行明確，因而維持第一審論處陳元龍、林水吉、李俊璟、鄒秉豐罪刑之判決，駁回其等於第二審關於此部分之上訴，固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。

原判決於事實認定「林水吉為避免其所經營位於第二分局轄區之上開賭場遭警方查緝，遂與李俊璟基於行賄陳元龍之犯意聯絡，…由林水吉私下向陳元龍表示請其協助通報警方查緝取締賭場之訊息，並約定按時支付陳元龍『茶水費』或『公關費』，而陳元龍明知林水吉、李俊璟等人共同經營上開賭場之情事，亦明知其身為警察，有協助偵查犯罪之責，於知悉開設賭場等違法行為，更應本於職責依法查察舉發或告發，竟基於違背職務上行為收受賄賂之犯意，接續…收受賄賂新台幣（下同）9000元。」

「劉文富為避免其所經營位於第二分局轄區之上開賭場遭警方查緝，…向陳元龍表示請其協助通報警方查緝取締賭場之訊息，並約定如賭場順利開設將按日支付陳元龍1 萬5000元，而陳元龍明知劉文富擬經營上開賭場之情事，亦明知其身為警察，有協助偵查犯罪之責，於知悉有開設賭場等違法行為，更應本於職責依法查察舉發或告發，竟基於違背職務上行為收受賄賂之犯意，…收受…與劉文富具有行賄犯意聯絡之鄒秉豐所交付之賄款1 萬5000元。」

似均指林水吉、李俊璟、鄒秉豐行賄陳元龍之目的，均在「避免其所經營…賭場遭警方查緝」，請陳元龍「協助通報警方查緝取締賭場之訊息」。

然原判決就陳元龍辯稱相關賭場不在其刑事責任區部分，於理由說明陳元龍「為台中市警察局第二分局之偵查佐…雖依業務執掌表，陳元龍刑責區別在中正里、六合里，林水吉開設之賭場非在陳元龍之刑責區別轄區，但一般人並非能瞭解分局偵查佐之刑責區別，林水吉因經營賭場，思及要找警察作公關，來抓時要通報，經由李俊璟介紹在第二分局擔任偵查佐之陳元龍，對陳元龍行賄，作為『茶水費』或『公關費』，並無悖常理」（第一八頁）、陳元龍「為台中市警察局第二分局之偵查佐，有如前述，劉文富已於偵查中供稱：因為我開設的賭場在二分局轄區，所以需要陳元龍來打點…，足證劉文富對陳元龍行賄，係基於陳元龍係台中市警察局第二分局之偵查員，且劉文富之賭博場所又係在第二分局轄區，…而要第二分局轄區警員打點，才對陳元龍行賄，則劉文富所供有拿錢由鄒秉豐轉交陳元龍，對陳元龍行賄乙節，縱因事後賭博因故未成局，但劉文富之供述，合於常情」（第二四、二五頁）。

原判決就前者（即林水吉、李俊璟行賄部分）既認「林水吉開設之賭場非在陳元龍之刑責區別轄區」，且「一般人並非能瞭解分局偵查佐之刑責區別」，是否即認「林水吉開設之賭場」地點與陳元龍之刑事責任區無關？如果無訛，究此部分陳元龍之職務內容為何？有無可能「協助通報警方查緝取締賭場之訊息」？此與其職務是否有關？依據為何？原判決就後者（即鄒秉豐行賄部分），既認定劉文富因「賭場在二分局轄區，所以需要陳元龍來打點」，該「打點」究係何指？與請陳元龍「協助通報警方查緝取締賭場之訊息」是否一致？抑另有所指？究劉文富所經營之賭場是否在陳元龍刑事責任區？陳元龍有無可能「協助通報警方查緝取締賭場之訊息」？此與其職務是否有關？依據為何？上開事實不明，已不足為適用法律之依據。

且此部分與陳元龍、林水吉、李俊璟、鄒秉豐所犯罪名攸關，原判決未予調查、釐清，遽為論斷，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決復未於理由敘明認定「林水吉私下向陳元龍表示請其協助通報警方查緝取締賭場之訊息，並約定按時支付陳元龍『茶水費』或『公關費』」之依據，併有判決不備理由之違背法令。

（二）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。

原判決就林水吉、李俊璟行賄部分，於事實欄認定陳元龍係「接續於上開賭場經營期間之某2 日」，即民國九十六年五月至七月間收受李俊璟之賄賂，並於理由欄引用李俊璟偵查中之證言作為陳元龍、林水吉、李俊璟論罪之依據。

然此部分原判決引用之李俊璟證言為「伊曾經2 次行賄陳元龍，時間應係在去年年初」，依該次筆錄於九十七年十月十五日製作（九十六年度他字第二八一一號偵查卷Ｃ卷，下稱偵查Ｃ卷，第一五六、一五七頁）相對照，李俊璟所言應是指「九十六年年初」；

原判決另引用之李俊璟證言「應該是在伊譯文中提及『公司一天要給你2000元，看你要怎麼樣配合』這句話前…等語（見偵字24355號卷36頁、105頁）」，而李俊璟於該次偵查中係證稱「…時間就是我說…這句話之前沒有幾天」（九十七年度偵字第二四三五五號偵查卷第三六頁），倘該次監聽譯文係指九十六年十月二十八日下午十八時四十一分三十一秒之對話內容（偵查Ｃ卷第一二頁），則交付、收受賄賂之日期似又應在九十六年十月間。

與原判決上開認定之「九十六年五月至七月間」均不相符合，原判決依據上開證言為陳元龍、林水吉、李俊璟論罪之依據，復未說明何以有該日期之出入，自與卷內證據資料不相符合，而有判決理由矛盾之違法。

就鄒秉豐行賄部分，原判決引用其附表二劉文富、鄒秉豐之通訊監察譯文，作為陳元龍、鄒秉豐不利之證據。

（第二二、二三頁）然依原判決引用之譯文及原判決附表二之記載，劉文富提及「…搞不好不孝的（指陳元龍）自己放入口袋，…他就不給你交」、「…他如果給我暗桿（按，應係槓之誤），ㄟ，那個出代誌是…」、「你要跟他講，說這個不能開玩笑」等語，陳元龍果有收受鄒秉豐交付之賄款，究其係為自己收受、抑如譯文所載尚應轉交他人？或應為其他分配？如前所述，原判決已採信劉文富於偵查中「因為我開設的賭場在二分局轄區，所以需要陳元龍來打點」之陳述，復未就此疑義予以釐清，自有可議。

（三）、科刑之判決書，其宣示之主文，與所記載之事實及說明之理由，必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。

原判決就陳元龍違背職務收受賄賂二罪部分，於理由說明陳元龍「係有調查職務之人員，其犯職務上（應係違背職務之誤）行為收賄罪，就所犯收受賄賂罪部分，均應依貪污治罪條例第7條之規定，各依法加重其刑。」

（第三四頁），然並未於主文一併記載陳元龍係「有調查職務之人員」，致其主文之記載與事實、理由不相適合，併失加重其刑之依據，亦有瑕疵。

上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由。

因上述違背法令影響此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即陳元龍無故取得公務機關電腦之電磁紀錄）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

此部分原審經審理結果，認為陳元龍無故入侵公務機關電腦與取得電磁紀錄犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處陳元龍犯刑法第三百六十一條、第三百五十九條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪刑之判決，駁回陳元龍關於此部分之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

陳元龍上訴意旨雖以：（一）、呂明杰已證稱與陳元龍共同偵辦之案件，陳元龍提供蠻多線索等語，足見陳元龍任職期間績效良好，提供大部分偵辦案件之線索。

陳元龍為偵查偽造證件集團犯罪，始查詢「陳延豐」、「陳明豐」有無遭通緝，使用前亦獲得呂明杰授權，自非無故。

（二）、依台中市警察局第二分局九十八年四月三日函，以網路查詢之密碼每半年變更一次，陳元龍係於九十六年間與呂明杰共同辦案，因密碼每半年變更一次，必然更新，陳元龍知悉呂明杰九十七年上半年密碼，應係呂明杰再度授權。

陳元龍既已獲得授權，復為偵查偽造證件集團犯罪之用，自無起訴書所指犯行等語。

惟查：陳元龍於偵查中已不否認李俊璟請其查詢「陳延豐」、「陳明豐」之資料，並陳稱係以呂明杰帳號查詢，查詢前未詢問呂明杰，呂明杰曾稱如未亂用，同意其使用；

查詢後有轉告李俊璟，「陳延豐」、「陳明豐」二人未經通緝等語（偵查Ｃ卷第一七三、一七四頁）。

即原判決亦敘明呂明杰已證稱不同意陳元龍以其帳號、密碼查詢與案件不相關人之身分資料等語，而呂明杰於第一審另證稱未曾與陳元龍偵辦「陳延豐」、「陳明豐」之刑事案件；

未同意陳元龍在非辦案之用途使用電腦，亦有向陳元龍表示不可以用電腦做不應該做的事、查不應該查的資料等語（第一審卷卷一第一九七至一九九頁），俱見陳元龍以呂明杰電腦帳號、密碼查詢並取得「陳延豐」、「陳明豐」電磁紀錄，應與公務或偵查辦案無關，亦未取得呂明杰之同意或授權，其上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘。

此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

原判決就此部分認陳元龍另想像競合犯刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，陳元龍所犯刑法第三百六十一條、第三百五十九條、第三百五十八條無故侵入、取得公務機關電腦之電磁紀錄罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於輕罪之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

陳元龍猶一併提起上訴，自為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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