最高法院刑事-TPSM,101,台上,6445,20121219

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四四五號
上 訴 人 黃福來
選任辯護人 盧元琪律師
沙 洪律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月三十日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二００八三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）、原判決認定上訴人「明知Ａ女（姓名、年籍詳卷）為國中在學學生，係14歲以上未滿16歲之少年」，但上訴人並未就Ａ女是否為「十四歲以上未滿十六歲之人」而為供述，即Ａ女於警詢、偵查亦稱上訴人知其為國中生，但不清楚是否知道為國中幾年級、是否未滿十五歲，其未曾穿制服與上訴人外出等語，原判決所引上訴人犯罪之證據，均無上訴人是否知悉Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之證據。

而Ａ女既未曾穿制服與上訴人見面，亦未告知自己實際年齡，縱上訴人知悉Ａ女為國中生，是否即知Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之人，依Ａ女證述，已無從判斷。

原審未再調查、審認，率認上訴人業已知悉並遽為判決，自有判決不備理由、應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（二）、就強制性交部分，原判決認定上訴人係於民國九十七年八月間某日為之，並以Ａ女證言及上訴人供述為證據。

然Ａ女於警詢、偵查供稱係於九十七年國中要畢業前（約五、六月間），於第一審則未提及該被害時間。

上訴人於警詢僅陳稱有於五月農曆端午節（即陽曆九十七年六月八日）有載Ａ女到山上，並未供述於九十七年八月有騎機車載Ａ女到山上，原判決上開認定已與Ａ女、上訴人供述矛盾，自有證據上理由矛盾之違法。

（三）、原判決以「本案發生時，被告時年49歲，已婚，育有3女1男，證人Ａ女則甫滿15歲，國中在學，渠二人之生活情況、智識程度、社會地位等，均有顯著不同」，顯然以未調查之證據作為裁判之基礎。

上訴人於原審並未放棄詰問證人權利，基於維護公平正義或對被告有重大關係事項，原審不應於准許傳喚證人Ａ女後，又於判決書說明無再傳喚必要。

此部分原判決未載明其認定之理由，亦未查明應調查之證據，顯有理由未載、應調查之證據未調查之違法。

（四）、本案被害人Ａ女一再陳稱第一次被性侵後，仍與上訴人出遊，且性侵時間為九十七年五、六月，過幾天和上訴人去釣蝦，遂拿走上訴人之提款卡。

但依卷內資料，上訴人提款卡遭盜領之日期為九十六年十月二十六日至十月二十八日。

Ａ女於第一審再改稱詳細時間不記得等語，顯然前後供述不一，此與待證事實有重要關係而非不易或不能調查，為使案情明確，法院自應盡調查職責。

（五）、就上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分，原判決僅籠統記載上訴人自九十七年九月間起至九十八年二、三月間止，在台北市萬華區東園街附近廢棄空屋內，對Ａ女為性交行為十次，未明確記載每次犯罪時間、地點及方式，自屬違法。

此部分Ａ女於警詢、偵查亦僅稱係在其國中畢業前（約五、六月間），並未陳稱合意性交之起迄時間，上訴人則供稱係於九十七年十一、十二月至九十八年一、二月間，原判決就合意性交起迄期間之記載，顯與Ａ女、上訴人之供述不符，而有證據上理由矛盾之違法。

又原判決僅以上訴人之供述作為認定與Ａ女性交十次之證據，顯係以上訴人之自白為此有罪判決之唯一證據，亦與刑事訴訟法第一百五十六條第二項違背。

（六）、就上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分，Ａ女均供述係遭上訴人性侵，並非合意性交，其於第一審再稱喜歡女生等語，就其所述不合常理之被害事實，如喜歡女生、遭性侵後仍與上訴人去釣蝦等，及其於法院訊問時之應對，均看不出有其所提出診斷證明書之病徵。

原審就上訴人提款卡遭盜領部分亦僅以非屬憑信性問題，未再予調查，顯然有違論理法則與經驗法則。

原判決第四頁第六行既肯認「罪疑惟輕」原則，卻於同判決第六頁第十四行又認「疑罪並非從無」而係「疑罪從有」，此自由心證自有裁判矛盾之違法。

（七）、刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

第一審就上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分，判處有期徒刑一年六月，同樣犯罪事實，第二審卻改判有期徒刑八十月，復未說明在無其他加重、減輕原因，下級審之量刑亦無過重或失輕之不當情形，此部分顯有判決不載理由之違背法令。

（八）、性行為屬憲法第二十二條保障之基本人權，依民法第九百七十三條、第九百八十條規定，滿十五歲女子已可訂婚，滿十六歲之女子已可結婚。

未滿十六歲者若有犯罪，仍應負責，不過得減輕其刑而已。

既應為自己行為負責，表示其已有相當判斷力，有識別能力無疑。

惟刑法第二百二十七條第三項竟將十四歲以上未滿十六歲之男女列為保護對象，對得其同意而為性交者，仍列為犯罪行為人，顯非適當等語。

惟查：原審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人有原判決事實欄所載故意對未滿十八歲之少年犯強制性交罪及對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交（十罪）犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分（一罪）之判決，改判論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，十罪，各處有期徒刑八月；

並維持第一審論處上訴人故意對未滿十八歲之少年犯強制性交罪，處有期徒刑四年六月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並定應執行有期徒刑七年六月，已詳為說明就上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交（十次）部分（下稱合意性交部分），業據上訴人坦承不諱，並經告訴人Ａ女證述明確，復有勘查案發處所照片、內政部警政署刑事警察局ＤＮＡ鑑定書在卷可稽。

上訴人就其於上開期間與Ａ女性交次數，於警詢、第一審所述雖不盡相同，但因Ａ女對此正確次數已不復記憶，依罪疑惟輕原則，為上訴人有利之認定，僅予認定十次。

就上訴人故意對未滿十八歲之少年犯強制性交罪部分（下稱強制性交部分），則依Ａ女於警詢、偵查、第一審之證述，因Ａ女就其如何遭上訴人強制性交之地點、強拉、強壓在機車上、如何違反其意願、如何反抗無效、上訴人嗣後給與金錢等均相一致，並無明顯指述矛盾之瑕疵存在，若非證人Ａ女親身經歷，當無可能於歷次偵、審均清楚描述案發經過。

復參酌Ａ女事後受孕懷胎產下Ｃ女（姓名、年籍詳卷），於第一審作證前，上訴人已給付Ａ女及Ａ女之母新台幣（下同）一百萬元充作本案和解金及Ｃ女之撫養費用，Ａ女並同意原諒上訴人，然Ａ女於第一審仍明確指證上訴人以強暴手段違反其意願對其強制性交，並未因和解而翻異前詞，曲意附和上訴人，益徵Ａ女此部分證述之可信性。

再參酌本案發生時，上訴人年四十九歲，已婚，育有三女一男，Ａ女則甫滿十五歲，國中在學，二人生活情況、智識程度、社會地位等，顯著不同，且Ａ女於第一審亦否認與上訴人為男女朋友關係，上訴人辯稱與Ａ女於九十七年八月案發前開始交往，九十八年三月才分手云云，即非可採。

另審酌上訴人與Ａ女之後合意性交之地點均在台北市萬華區東園街一帶之廢棄空屋內，如九十七年八月間該次性交亦屬合意，何必選在石碇山區產業道路旁？又豈會在機車上為之？另上訴人辯稱係Ａ女援交云云，亦無證據可佐，是前開所辯，核與事證不符，亦與常情有違，顯係事後卸責避就之詞，不足採信。

至上訴人之女黃珮雯於第一審之證言，均為上訴人及Ａ女所承認，惟此與上訴人有無對Ａ女強制性交並無直接相關，尚難執為有利上訴人之證據。

辯護人另聲請對上訴人及Ａ女測謊，並再次傳喚Ａ女詰問乙節，因Ａ女於第一審已到庭詳細證述案發經過並經辯護人詰問在卷，而測謊之結果僅能作為證據參考之一，非為認定上訴人犯罪與否之唯一證據，依據卷證資料已足認定上訴人上開犯罪事實，辯護人此部分聲請，核無必要。

原判決均已詳敘其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

次查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。

就強制性交部分，原判決認上訴人確已違反Ａ女意願，已論述甚詳，有如前述。

原審並以上訴人與Ａ女年齡懸殊、二人生活狀況、智識程度、社會地位等顯著不同，據以不採上訴人所稱與Ａ女交往之辯解，參酌Ａ女於警詢稱「私底下沒有特別聯絡或親密行為」（九十九年度偵字第二００八三號偵查卷，下稱偵一卷，第一二頁），於偵查中稱「我跟甲○○出去只是覺得單純出去玩，就是跟長輩出去玩，他並不會牽我的手或是親吻我；

（檢察官問：對被告警詢筆錄有何意見？）甲○○說下山時沒有強制性交，其實在下山前他就已經對我強制性交了，而且我也沒有跟他在一起；

性侵我之後，甲○○有拿錢給我，我怕媽媽罵，所以沒有跟媽媽講；

我要告他，但是我不知道要對被告要求什麼」等語（偵一卷第三六至三八頁），於第一審再稱「（檢察官問：你知道被告這次會給錢嗎？）不知道」等語（第一審卷二第四六頁背面），上訴人對Ａ女此部分陳述並未表示反對意見（第一審卷二第五一頁背面）。

足見Ａ女至第一審尚不知要如何對上訴人主張權利，應無設詞誣陷之動機與必要。

再由Ａ女始終陳稱本件性交後上訴人均會給其五、六百元等語，亦見其對事發經過並無杜撰、誇大、隱瞞。

且上訴人於警詢亦供承「我問她要不要，不要我們就下山，她沒說，也沒講，所以我們就很自然的發生了性交易。」

（偵一卷第六頁），依上訴人僅帶Ａ女出遊，彼此並無男女間感情基礎，之前二人間亦無親密行為或性經驗，Ａ女年未滿十六歲，涉世未深，對上訴人詢問是否為性交行為既無表示同意，亦未談及價格，果竟即與上訴人為性交（易）行為，顯與常情有違。

原判決採信Ａ女所述上訴人違反其意願之證言，自屬事實審採證、認事職權之合法行使，核無違反經驗法則或論理法則情形。

原判決所論述上訴人與Ａ女年齡、婚姻、身分、就學情形等資料既均為上訴人所知悉，且均存於卷內筆錄，復無與事實不符情形，原判決予以引用，自不生以未經調查之證據作為裁判基礎之瑕疵。

至Ａ女於警詢、偵查雖坦承於九十六年十、十一月間以上訴人提款卡盜領上訴人存款（一００年度他字第二五八八號偵查卷，下稱偵二卷，第一六、三六頁），並迭稱竊取上訴人之提款卡是在第一次遭上訴人性侵之後，係為報復上訴人對其性侵云云，而Ａ女盜領上訴人存款部分並有交易明細表可參（偵二卷第五三至五七頁）。

然上訴人對Ａ女強制性交之日期在九十七年八月間，業經上訴人、Ａ女供證在卷（詳如後述），而Ａ女於九十九年八月十八日警詢、同年九月十四日偵查則指稱是九十七年五、六月間等語，因該二次製作筆錄日期距案發近二年，已見Ａ女就被性侵日期之陳述業因時間經過淡忘而有記憶不清情形，此乃情理之常。

且Ａ女於九十九年九月十四日偵查筆錄前，均未提及竊取上訴人提款卡係為報復被性侵事，迨上訴人對Ａ女提出竊盜告訴後，Ａ女於一００年三月二十八日警詢、同年月二十九日偵查時始主張係為報復上訴人對其性侵（偵二卷第三七頁背面、第一六頁），有相關筆錄可參，所述為報復始竊取提款卡是否屬實，已有可疑。

又Ａ女於警詢、偵查中陳稱（第二次以後性交部分）因上訴人脅迫要告訴其母竊取提款卡事始同意出遊（詳如後述），此時間之順序與強制性交部分無關，亦無從據認Ａ女稱竊取上訴人之提款卡是在第一次遭上訴人性侵之後一節為真正。

原判決敘明Ａ女「就遭被告性侵及偷取被告提款卡之確切時間，恐因時間久遠，而有記憶模糊或混淆之可能，應屬常情，尚難執此遽認證人Ａ女證述無可採信。」

亦屬事實審取捨證據職權之合法行使，尚不得以Ａ女就該時序之記憶據以指摘Ａ女其餘證言均屬虛偽。

況就上訴人強制性交部分，上訴人亦僅否認有違反Ａ女意願及施用強制力而已，足見Ａ女所述並非杜撰。

Ａ女就合意性交部分，雖迭稱係遭上訴人性侵，且係因上訴人威脅要將其偷上訴人提款卡之事告知其母始與之為性交云云。

但其於警詢係陳稱「他都是以帶我出去玩名義約我出門，先帶我出去玩之後，即帶我前至該處所性侵；

他一直要找我出去玩，我因為不想和他出去玩，所以換門號以防他再打電話給我。」

（偵一卷第十頁背面），偵查中再稱「因為甲○○一直找我出去，我不接電話，他就會到我家樓下等我；

如果我願意跟他出去時，我們就會發生性行為」（偵一卷第三六、三七頁）各等語，已見就此部分上訴人均以帶Ａ女出遊而外出再發生性行為，Ａ女無意與之外出即以更換門號因應。

再以Ａ女亦表示「願意」與上訴人出去時二人就會發生性行為等語，已無從據認此部分違反Ａ女意願。

況Ａ女於警詢、偵查中均稱「黃男發現我拿走他的提款卡後就威脅我說要告訴我媽媽，所以我才和他出去玩」（偵一卷第一一、三六頁、偵二卷第一六頁），皆指因上訴人脅迫始同意出遊，至第一審則稱「被告說如果我不與他為性行為，他會跟我媽媽說我拿他的提款卡，我怕媽媽罵我，所以我才跟他為性行為」等語（第一審卷二第四七頁背面），其第一審證言與於警詢、偵查所述不同。

且Ａ女亦坦承此部分性交後上訴人均會交付五、六百元等語，果上訴人係以Ａ女偷其信用卡事相脅，既已達成目的，自無再給予金錢之必要，Ａ女此部分於第一審所述已難信為真實。

原審採信上訴人此部分陳述，並引用Ａ女證言，雖未詳敘其論斷之理由而見瑕疵，但原判決事實認定上訴人「為前次犯行後，見Ａ女並未聲張，食髓知味，Ａ女亦因擔心甲○○將事情告訴Ａ女之母，及可自甲○○處獲取現金零用」，始經Ａ女同意與之為性交行為十次，與常理並無違背。

原判決以本件事證已臻明確，未再為無益之證據調查，自無所指應於審查期日調查之證據未予調查之違法可言。

（二）、上訴人於警詢時已坦承與Ａ女進行性行為時知悉Ａ女未滿十六歲，於偵查中再稱「（檢察官問：警詢時你為何說你知道她未滿十六歲？警詢所述是否實在？）警詢所述實在」等語（偵一卷第六、四三頁），至第一審再稱警詢、偵查所言均實在，是自願陳述等語（第一審卷二第一０頁），於原審對合意性交部分（十罪）亦表示承認（原審卷第三０頁背面），即不爭執該事實，顯見上訴人確已知悉其與Ａ女性交時Ａ女為未滿十六歲之女子。

原判決亦於理由記載上訴人坦承此部分事實，而上訴人強制性交部分之日期更早於上開合意性交部分，Ａ女為未滿十六歲之女子，更不待言。

是原審就此未再為無益之調查，自無判決不備理由或應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（三）、就本件犯罪日期部分，Ａ女固曾指稱強制性交部分係於九十七年國中要畢業前（約五、六月間），但Ａ女於偵查中另證稱「（檢察官問：發生性關係時間？）九十七年五到八月間在石碇鄉上坡入口處、九十七年九月到九十八年二、三月間在萬華東園街廢棄空屋」等語（偵二卷第一六、一七頁），原審參酌上訴人於警詢供承九十七年五、六月間有載Ａ女到山上，但沒有發生事情，第一次與Ａ女性交在九十七年八月間，在台北縣石碇鄉往小格頭半路；

第二次以後則在九十七年十一、十二月至九十八年一、二月間，地點在台北市萬華區東園街的空屋，地址不知等語（偵一卷第五至七頁），據為本件犯罪日期、地點之認定。

上訴意旨以上訴人未供述有於九十七年八月間載Ａ女至山上、Ａ女未陳稱合意性交之起迄時間，已非依據卷內資料所為具體指摘。

就上訴人與Ａ女合意性交次數部分，Ａ女於警詢及第一審指稱很多次，次數不記得了等語（偵一卷第十頁背面、第一審卷二第四七頁背面），原審參酌上訴人於警詢稱好幾十次（偵一卷第六頁），於第一審稱「大概有十幾次」（第一審卷二第九頁背面）等供述，依罪疑惟輕原則採信最有利上訴人之次數（十次），均屬事實審職權之合法行使，亦非僅以上訴人之自白為唯一認定之證據，此部分自無證據上理由矛盾或違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之違背法令情形。

至原判決就犯罪事實之認定，係因Ａ女已無法明確記憶確實日期，而為簡要記載，然亦記載起、迄期間、地點、方式，均屬可得特定狀態，對事實之同一性並無影響，自不得任意指為違法。

至Ａ女是否喜歡女生與其有無遭上訴人性侵無關，原判決就上訴人與Ａ女合意性交次數依罪疑惟輕原則採取最有利上訴人之方式計算，就Ａ女所稱竊取上訴人提款卡之日期是否在其遭強制性交之後、就上訴人對Ａ女為性交後交付之金錢數額，參酌卷內證據、上訴人陳述等，認不足以影響Ａ女證言之憑信性，所為論斷，並不違反證據法則，自無所指「疑罪從有」、自由心證違法或裁判矛盾之違背法令。

（四）、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。

刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

原審依上訴人請求再傳喚證人Ａ女，惟Ａ女因本件受創無法出庭，有公務電話查詢紀錄表可憑。

上訴人之辯護人則主張Ａ女就第一次性行為有說謊，請求再次傳喚，以釐清事實，惟未陳明具體待證及詢問事項，原審遂於原判決說明Ａ女於第一審已到庭詳細證述案發經過並經辯護人詰問在卷，本件依據卷證資料已足認定上訴人之犯罪事實，辯護人此部分聲請，核無必要，經核於法並無不合，就上訴人對證人詰問權之行使並無影響，自無判決理由不備、應調查之證據未予調查之違法，亦不得任意指為違法。

（五）、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文，此即所謂「禁止不利益變更原則」。

故由被告上訴或為被告之利益而上訴之案件，倘有同法第三百七十條但書所規定「原審判決適用法條不當而撤銷」之情形，第二審法院應得諭知較重於第一審判決之刑，自不待言。

原審審理期日，檢察官已就上訴人合意性交部分詢問上訴人「關於十次性行為，原審判決認為是接續犯判刑，而法律修改後，一次犯行判一罪，若十次累加會有十幾年刑期，你是否確定上訴？」上訴人表示「我還是要上訴」，其辯護人則表示無意見，有該筆錄可稽。

原判決並已詳為敘明第一審依接續犯論以一罪與法不合，乃予撤銷改判，分論併罰。

原判決既係以第一審判決「適用法條不當而撤銷」之，自得於判決後諭知妥適之刑，不生違反「禁止不利益變更原則」，亦無判決不載理由之違背法令。

（六）、上訴意旨指刑法第二百二十七條第三項立法不當部分，屬立法形成範圍，既未見有違憲情形，非審判機關所得置喙，此部分亦無庸予以審酌。

上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或單純再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，本件上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

原判決就檢察官移送併辦指上訴人另涉刑法第二百三十九條罪嫌不另不受理部分，屬不得上訴第三審案件，亦無從適用審判不可分原則予以審理，其上訴不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
Ｍ