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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四四六號
上 訴 人 林文和
選任辯護人 羅豐胤律師
蘇靜怡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年九月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第一○二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一七一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林文和有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予張隆惪犯行。
因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），依刑法第五十九條規定先加後減後（死刑、無期徒刑部分不得加重），處有期徒刑十五年六月，併諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已分別詳敘所憑證據及認定之理由；
對於上訴人所辯何以不足採，亦在理由內詳予指駁；
俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：（一）、原判決事實及附表就海洛因之數量均記載為二包，而卷附台中巿政府警察局烏日分局之筆錄及扣案物品目錄表所載僅扣得海洛因一包（重一．六公克），原判決事實之認定嫌有與卷證資料不符之失當。
（二）、依證人張隆惪所證其係以新台幣七萬元向伊取得半兩海洛因（約重十八．七五公克），至警查獲前，已施用海洛因約二至三次，數量約一錢左右（即三．七五公克）。
二者相加顯與張隆惪經警查獲之扣案海洛因重十七．七公克，實際秤得毛重十八．三一公克，數量不符；
而張隆惪持有遭查扣海洛因有粉末狀及碎塊狀二種，其純度亦有七八．一一％及四四．三八％之別，參照張隆惪於警詢及第一審所證，張隆惪取得海洛因應另有其他來源。
姑不論張隆惪於警詢及第一審所證前後已有不一，其證詞之可信度或憑信性即有可疑。
原判決未察，逕採張隆惪不利於伊之證詞而遽謂「張隆惪須透過上訴人始有辦法取得海洛因」云云，嫌有與卷證資料不符之違失。
（三）、伊確係與張隆惪合資購買海洛因，原判決未參酌警、偵程序之時間差及張隆惪於一審法院所為伊當時確拿二包海洛因，交一包予張隆惪之證詞，逕以上訴人所為合資購買之辯解不足採，亦有欠妥。
（四）、張隆惪係施用及販賣毒品之人，其證詞與其他證據已有不符，自應有補強證據擔保其證詞，原判決於未有其他證據足以證明上訴人交付張隆惪海洛因主觀上有販賣營利之意圖，僅以推測之詞及張隆惪有瑕疵之證詞作為上訴人論罪科刑之依據，亦有欠當等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。
原判決依憑上訴人自白其有於○○○○○○○號0000000000行動電話與張隆惪持用門號0000000000行動電話聯絡後，在其居所收受張隆惪所交付之購毒價金並給付半兩重之海洛因之事實，證人張隆惪於警詢、偵訊及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，佐以上訴人持用門號0000000000行動電話通聯紀錄、張隆惪持用門號0000000000行動電話申登人資料及通聯紀錄、海巡署台中機動查緝隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、台中市○○○○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司民國一○○年七月八日報告編號00000000號（張隆惪）濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室一○○年七月二十五日調科壹字第00000000000 號鑑定書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣海洛因予張隆惪牟利之犯意及犯行。
所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。
並說明係依據張隆惪於警詢、偵查及第一審之證言，並有雙方通聯紀錄可供佐證。
上訴人雖稱係合資，但並不否認渠等二人通話內容與毒品有關，再依上訴人於偵訊時均未供述其係合資購買，且依張隆惪於警詢、偵查中證述之內容，亦未曾提及與上訴人合資購買海洛因。
其於一○○年八月十八日偵訊中並證稱：「（你曾否跟上訴人約定合買海洛因？）有約過合資購買，但沒有成功過；
我直接當面問他要不要一人出一半錢，他拒絕；
……」、「（你曾經跟他提過幾次合資購買？）二次」、「（時間大約在何時？）六月間」、「（這二次提議他有無接受？）沒有」、「（所以六月二十七日下午你跟林文和聯絡並見面的這次，是跟他合資購買海洛因還是單純向他購買海洛因？）我沒有跟他合資，單純向他購買海洛因」等語（見偵查卷第二二五至二二六頁）。
上訴人與張隆惪既未曾先就合資購買毒品之金額、比例、來源及分配方式有所討論，且衡情豈有張隆惪急需施用毒品時，上訴人恰巧亦無毒品可施用，而須與其等合購？且上訴人與張隆惪亦係在約定地點為毒品交易，並非與上訴人一同至上游購買毒品，是上訴人僅籠統供述其與張隆惪係合資購買，卻未讓張隆惪知悉，亦未能明確說明其等有何合資購買毒品之合意與共識存在，而認上訴人辯稱係與張隆惪合資購買毒品云云，核與事實不符。
另上訴人為警查獲後並扣得海洛因二包（即原判決附表編號 1所示之物），經送鑑定，確為第一級毒品海洛因，其驗前、驗後淨重分別如其附表編號1所示。
此外，並有原判決附表編號2所示行動電話一支扣案及卷附雙向通聯紀錄足憑，顯見原判決並非僅以張隆惪之證言作為其論斷之唯一證據。
況張隆惪於第一審亦再次確認其警詢、偵查中所述屬實（見一審卷第一○七頁）；
未與上訴人講過要合資購買或調貨；
其與上訴人無恩怨或債務糾紛，不可能誣賴、構詞誣陷上訴人，原審因而採信張隆惪於偵查、警詢之證言，自屬事實審採證認事職權之合法行使。
而經原審提示予上訴人之張隆惪「委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表」、「銓昕科技股份有限公司一○○年七月八日濫用藥物檢驗報告」（見原審卷第一三五頁），亦說明張隆惪尿液經檢驗判定呈可待因、嗎啡陽性反應，益見原審之論斷並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無適用法則不當之違法可言。
上訴意旨㈢、㈣仍指稱上訴人係合資非而販賣云云，係對原判決明白論斷之事項，持憑己見，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。
又本件因上訴人矢口否認販賣犯行，致無從得知海洛因購入與販出之價差，以查知獲利為何。
然以販賣海洛因係重大違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；
販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。
本件張隆惪並不知上訴人販入海洛因之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。
惟上訴人與張隆惪間並無特別之親屬情誼，且張隆惪證述其向上訴人購買海洛因時，有交付金錢而屬有償之行為，且係在上訴人居所進行交易，上訴人對於販賣毒品海洛因之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘上訴人非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意交付海洛因與對方之理。
原判決因認上訴人販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
上訴意旨㈣徒以其主觀上未有營利意圖云云，指摘原判決不當，尚非具體指摘之適法上訴第三審理由。
再原判決事實及附表就海洛因之數量均記載為二包（理由欄說明上訴人於第一審已供明係供其自己吸食用），有中部地區巡防局台中機動查緝隊扣抽物品清單、照片及調查局濫用藥物實驗室一○○年八月三十日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵查卷第二一三至二一四、三一七頁），原判決所載與卷內證物並無矛盾，況就此部分，原判決理由亦謂「無任何積極證據可資證明上開扣案物品係供上訴人犯本案販賣第一級毒品罪所用之物」而難認與本案有何關聯，說明第一審判決不予宣告沒收，並無不當云云（見原判決第二四頁第一二至二一行）。
上訴意旨㈠執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。
復扣案海洛因之重量可能因時間不同、處所不同、空氣溼度不同、磅秤工具之靈敏度不同及鑑定耗損等因素，甚或供述者一時大約之估算，導致重量有差異，尚不得因於調查局鑑定時之重量與證人所供買入之結果有所出入，即貿然推論證人所供不實。
本件依張隆惪於第一審審理時所證：「（你六月二十八日被警察所查扣得海洛因十七公克，就是你向林文和取得的海洛因？）是的」、「（當時被查扣的海洛因，在你向林文和取得後，你有施用過？）我施用過很多次，我是在二十八日下午二點多被警察查獲，我施用了約有二、三次，我是用針筒注射的方式，每次施用的量約○點幾公克，詳細重量我不清楚，我先把海洛因直接倒在針筒裡面，看刻度來看數量，再加水稀釋」、「（你是向林文和取得半兩還是四錢的海洛因？）是半兩，與四錢約差一錢左右」、「（你在一○○年六月二十八日警詢的時候，你說是向他取得四錢的海洛因，為何這樣說？）因為當時查扣大約是四錢的海洛因，我就隨便講說是四錢，實際上是購買半兩」、「（你在六月二十七日當天取得海洛因之後，施用那二、三次海洛因的數量，會有達到一錢的情形？）差不多，因為我有捲煙，也有施打，二種方式進行」等語（見原判決第一二頁末起第九行至第一三頁第六行），是張隆惪所證重量僅係伊一時大約之估量，尚不得因其所供與調查局鑑定時之重量不符，即貿然認定張隆惪所供不實；
縱原判決於說明時遽謂「張隆惪須透過上訴人始有辦法取得海洛因」云云，稍嫌速斷，但上開微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。
另就證人前後歧異之供述，敘明採納其中部分作為判決之基礎者，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分相異之證言，尚難指為違法。
原判決於理由欄已說明張隆惪所證其於一○○年六月二十七日晚上，以其所持用門號0000000000行動電話與上訴人持用門號0000000000行動電話聯繫後，前往上訴人居所（四樓）門口按電鈴，進入上訴人居所客廳，當場將購毒價金交予上訴人，嗣後上訴人於同日晚上二十時二十九分許，以其所持用上開行動電話撥打「阿弟」所持用之門號0000000000行動電話後，下樓約二至三分鐘後，上樓交付半兩重之海洛因一包予其等情，核與上訴人於第一審審理時所供情節相符，且有上開雙方通聯紀錄可稽，因認上訴人有本件販賣海洛因犯行；
經核其採證認事並無違背證據法則。
原判決既採張隆惪上開不利上訴人之證述，則就張隆惪於第一審所證上訴人下樓之後拿了一包海洛因上來，拿了我需要的半兩海洛因給我，林文和還有剩下，我和上訴人的量看起來差不多等語，原判決未於理由欄內特別說明不足為有利上訴人之認定，自難指為違法。
上訴意旨㈣仍就原審採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
按之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
K
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