最高法院刑事-TPSM,101,台上,6447,20121219

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四四七號
上 訴 人 方柏仁
莊世安
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第四七八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度少連偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、方柏仁、莊世安持有槍、彈及殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人方柏仁有其事實欄一所載非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈、上訴人莊世安有其事實欄一及二所載非法持有可發射子彈具殺傷力之槍、彈及與少年共同殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，依想像競合犯之例，從一重改判論方柏仁以犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以一仟元折算壹日，併諭知相關沒收之從刑。

另從一重論莊世安以犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑四年二月，併科罰金八萬元，罰金如易服勞役，以一仟元折算壹日；

又論其以犯成年人與少年共同殺人未遂罪，處有期徒刑五年六月，合併定其應執行之刑為有期徒刑八年六月，併科罰金八萬元，罰金如易服勞役，以一仟元折算壹日，並均諭知相關沒收之從刑。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人二人所為其已供出槍枝來源及方柏仁係自首之辯解，何以均不足以採信，亦在理由內分別加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

莊世安上訴意旨略稱：伊有供出槍枝來源，且係受人利用與脅迫，請求從輕量刑；

方柏仁上訴意旨略以：（一）、伊係自首，原判決未予調查並據以減輕其刑，顯有未當。

（二）、依證人蔡昂助之證述，少年陳○仁所受之槍傷並非伊之槍擊中，原判決認定伊係基於防衛意思持槍反擊時，擊中陳○仁云云，顯有應於審判期日調查證據未予調查之失當。

（三）、原判決未審酌伊持有槍、彈後未持以犯罪而依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，洵有欠妥等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑方柏仁、莊世安分別於警詢、偵訊、第一審及原審審理時之自白，證人方柏仁、陳○仁、（夜天堂KTV在場客人）湯掌安、（夜天堂KTV在場員工）廖銘鑫、蔡俊揚、黃陳嬌、顏玉峰分別於偵訊、第一審審理時之證述，佐以扣案槍枝三支、子彈三十八顆、內政部警政署刑事警察局民國一○○年三月八日鑑定書、一○○年四月二十日刑鑑字第1000026035號鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片等證據資料，經綜合判斷，認定方柏仁確有本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行、莊世安確有本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈暨與少年共同犯殺人未遂犯行。

並說明方柏仁雖主張其係自首及供出槍、彈來源云云，惟陳○仁（名字、年籍詳卷）於一○○年二月十七日於警詢時已指稱：伊左手臂之槍傷係方柏仁所為等語（見警卷第三五至三八頁），原判決因認方柏仁於一○○年三月十八日到案時，員警已知其涉及持槍犯罪之合理懷疑，其到案後供出槍枝藏放處所，並供出槍、彈來源為陳錦聰，惟員警並未因此查獲陳錦聰持有槍枝犯行，亦無因其供出槍枝來源而防止重大危害治安事件發生，因而未依刑法第六十二條前段自首之規定及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項供出槍、彈來源之規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第一○頁第一二至二○行），核其論斷與卷內資料相符。

又原判決對於莊世安所犯未經許可持有槍、彈犯行，莊世安雖已供出其所有槍、彈之上手為伍坤茂，惟伍坤茂業已於九十八年十月二十二日死亡，並未因此而有查獲其上游；

其於原審審理時又翻異前詞而供稱上開槍枝係來自陳錦聰云云，卻又稱陳錦聰已於一○一年八月間死亡，衡諸其未曾向警方或檢方供述此事，且陳錦聰生前未經警方查獲持槍等語（見原審卷第一五四頁），其空言否認先前槍、彈來自伍坤茂之陳述，已難信為真實；

且陳錦聰既未經莊世安供述而經警查獲，又已死亡，因認莊世安所犯此罪部分並無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑規定之適用，亦於理由內詳加論敘說明（見原判決第一二頁第一六至二八行），核其論斷於法亦屬無違。

方柏仁上訴意旨㈠及莊世安上訴意旨對於原審上述採證認事職權之適法行使，任意加以指摘，均非適法之第三審上訴理由。

又刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

又是否援引刑法第五十九條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。

本件原判決已詳為敘明審酌方柏仁犯罪一切情狀量處如其主文之刑，並衡諸方柏仁犯罪科刑紀錄，素行欠佳，且持槍自重，危害社會治安，惟並未持以傷害他人，犯後均坦承犯行，態度良好，及其專科畢業，從事電腦維修之智識程度、犯罪之動機、目的、生活狀況等一切情狀，認方柏仁並無任何事證足認其犯罪時有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，因而未予適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。

亦屬原判決審酌、裁量之職權行使，自無所指判決不適用法則或適用不當之違法。

再刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法。

原判決於量刑時已依刑法第五十七條規定，審酌莊世安前並未因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行非劣，有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷，竟持有二把槍枝自重，危害社會治安情節較重，又僅因友人與方柏仁間之糾紛，即率爾夥同少年攜槍欲殺害方柏仁以洩憤，惡性非輕，所幸開槍後並未造成方柏仁死亡或身體受傷之嚴重後果；

惟其犯後坦承犯行，頗見悔意，於法院審理時又已與方柏仁達成民事和解，及其國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、生活狀況等情狀，分別量處如原判決主文第三項所示之刑，並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑八年六月，併科罰金八萬元，已詳述其理由（見原判決第一四頁第二至第十行）。

核其所量定之刑並未逾越莊世安所犯本件殺人未遂之法定刑範圍，復無明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。

莊世安上訴意旨任意指摘原判決量刑過重，亦非合法之第三審上訴理由。

復第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

方柏仁及其選任辯護人於原審審理期日，經審判長訊問「有無其他證據請求調查？」時，方柏仁及其選任辯護人皆稱「沒有」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第一五○頁背面、第一五二頁）。

並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。

其待上訴本院後，漫言指摘查獲警員未依法檢送當初伊到案之相關原始光碟予原審法院調查伊是否自首云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，任意指摘，或方柏仁仍就與判決結果顯無影響之枝節問題，漫加爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

二、方柏仁所犯毀損罪部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

方柏仁不服原判決提起上訴未聲明一部上訴，所犯毀損部分，依上說明，應視為已上訴。

又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件方柏仁被訴毀損案件，原審係依刑法第三百五十四條規定論處罪刑，該罪之最重法定本刑為二年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

方柏仁竟復對此部分一併提起上訴，顯為法所不許。

其此部分上訴為不合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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