最高法院刑事-TPSM,101,台上,6448,20121219

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四四八號
上 訴 人 陳亮賓
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一
○一年八月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第四四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二七八八九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、殺人未遂三罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告陳亮賓有其事實欄所載之共同殺人未遂三次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同殺人未遂三罪，並均依刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑後，各處有期徒刑六年六月，並均諭知相關沒收之從刑，已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，並就上訴人否認殺人未遂所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、依高雄長庚紀念醫院於民國九十九年十二月十四日（99）長庚院高第9B2106號函、一○○年三月十一日（100）長庚院高第A21099 號函所載：「二、據病歷所載，蘇呂芳美女士及蘇容德先生均係九十六年十月四日至本院急診……因該二人傷口處均留有異物，就醫學而言，研判該二人所受槍傷應係子彈直接命中，惟此仍應由鈞院調查案發當時使用之槍械種類及射擊方式後認定；

另蘇峰慶先生係同年月五日至本院急診，診斷為右肩胛背部開放性傷口，當時並未發現其有受槍傷之證據」，而蘇呂芳美、蘇容德傷口處取出之異物均呈碎片狀，故其二人所受之槍傷，究為子彈直接命中，或係流彈碎片誤擊所致，尚有疑義，且依蘇峰慶所述：子彈擊中鐵門，子彈碎片擊傷伊太太蘇呂芳美及伊兒子蘇容德、蘇呂芳美所稱：歹徒直接射伊，因伊好運，子彈打到伊身旁爆開，致伊腹部有子彈碎片等語，並參酌蘇峰慶右肩胛背部之撕裂傷亦非槍擊所致，應認其等均係遭流彈碎片所波及，原審就此未予調查，遽認其等傷勢係上訴人直接開槍射擊所致，有應調查證據而未予調查之違法。

㈡、檢察官並未起訴殺人未遂，惟第一審公訴檢察官逕以言詞稱「考慮」追加起訴上訴人涉有殺人未遂罪名，第一審法院即草率審判殺人未遂罪，致卷內關於殺人未遂證據不足，僅憑告訴人指訴及卷內現場殘留彈孔相片即予判斷，衡情警方遇槍擊事件，尚會製作現場彈道測量及彈著點記錄等相關勘驗資料，故辯護人於原審曾聲請調閱屏東縣政府警察局屏東分局所製作之槍擊現場彈道勘驗或彈著點位置等相關資料，然原審法院對此置之不理，亦未說明何以不予調查之理由，亦有應調查證據而未予調查之違法。

㈢、依蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美（下稱蘇峰慶等三人）所述，其等跑進鐵門後方並拉上鐵門後，才聽到一聲槍聲，上訴人當時既已看不到鐵門後方的情況，能謂上訴人係以何人為追擊對象？原判決僅以案發後比擬鐵門上殘留彈孔位置，即假設上訴人有意射擊蘇峰慶，容有採用證據與認定理由不相適合之違法。

㈣、上訴人始終主張係因扣案奧地利CLOCK 廠17型製式半自動手槍沒有保險制鈕之裝置，致其不小心誤觸扳機而連續擊發，待其放鬆扣扳機之手指時已來不及，其擊發之瞬間為免誤傷他人，緊急將槍口上揚而擊中對向牆壁，最後一發可能擊中天花板，然原判決不僅未將扣案槍枝檢送刑事鑑識機關鑑定有無保險裝置，竟斷章取義曲解以上訴人於審判稱其係朝天花板開槍，核與其於偵訊所稱係向店內牆壁開槍不符，即不予採信其說詞，並逕以卷內照片即認現場天花板無遭子彈擊中之情形，實有理由矛盾及應調查證據未予調查之違誤。

㈤、蘇呂芳美於第一審已確認其店面與客廳間之鋁框玻璃片上方裝有錄影監視器，則上訴人若確有持槍向欲前往櫃檯按警報器之蘇呂芳美射擊，當會遭該錄影監視器攝錄到影像，惟經原審法院當庭播放現場錄影光碟時，並無此段畫面，是蘇呂芳美所述已非事實，且蘇呂芳美若係站立櫃檯後方遭上訴人開槍射擊，該櫃檯高度約至常人之胸腹間，則子彈必先貫穿櫃檯後，始能傷及蘇呂芳美，然該櫃檯周圍並無子彈貫穿或擦擊之痕跡，是原判決此部分有理由矛盾之違法等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人自白有於現場持槍之事實，證人即告訴人蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德及證人張享之證詞，並佐以卷附金山銀樓搶案犯案現場監視器錄影畫面、原審勘驗筆錄、高雄長庚紀念醫院九十六年十月十一日、同年十月三十日、九十七年十一月二十一日診斷證明書、九十九年十二月十四日（99）長庚院高字第9B2106號函檢送蘇呂芳美受傷照片、一○○年三月十一日（100）長庚院高字第A21099 號函檢送蘇峰慶三人病歷、上衣相片、現場照片、內政部警政署刑事警察局九十六年十一月六日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、九十七年一月十日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、九十七年十一月二十六日刑鑑字第0000000000號函，暨扣案之二支手槍經送鑑驗結果，認分別係奧地利CLOCK 廠17型，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

另支為仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局九十七年四月三十日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及槍枝相片二十一張在卷可憑等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有三次共同殺人未遂犯行。

所為論斷，從形式上觀察，並無採證或認事違背經驗法則、論理法則或其他足以影響判決結果之違背法令情形。

㈡、警方於案發現場共採集已擊發之制式彈殼五顆、彈頭鋼包衣碎片、彈頭二顆，經鑑定後，其中四顆彈殼係由同一槍枝即上訴人所持用之奧地利CLOCK 廠17型所擊發，另一顆彈殼係由另一槍枝所擊發；

彈頭二顆係由不同槍枝所擊發，並參諸蘇峰慶三人歷次證述勒竹生一入銀樓即擊發一槍，及上訴人亦稱當日第一槍是靳竹生所開，餘四槍係其所開等情，堪認當日總計擊發之槍數為五發。

再佐以蘇峰慶三人所述遭射擊情狀、所受傷勢，蘇峰慶因閃躲靳竹生開槍致背部遭子彈擦過，及上訴人於蘇峰慶三人欲關上鐵門躲避時，上訴人持槍射擊而擊中鐵門，此二槍均未射入人體內，是現場採集之彈頭二顆，應係此二槍所遺留。

另雖自蘇容德體內取出彈頭鉛心碎片一片及已擊發撞擊變形之制式彈頭銅包衣片二片，自蘇呂芳美體內取出彈頭鉛心碎片，然依物理學原理，子彈之彈頭因慣性而產生的動能擴散於目標物上，以至於動能對目標物所產生的作用力結合入射角／反射角的效應而產生滾轉，這個滾轉為預期與期盼的效果，儘管子彈終端彈道的滾轉不可預期，然而滾轉的途徑勢必能夠造成深層廣泛的肌肉撕裂傷，甚至切斷動脈擊碎骨骼，因此蘇容德受有右膝外側槍傷併神經部分撕裂傷、左外踝槍傷併跟骨、楔狀骨、舟狀骨開放性骨折等傷害；

蘇呂芳美受有右腰、右腳及右手槍傷等傷害。

且當子彈彈頭撞擊目標物，尤其是人體時，由於鉛的延展性高，以至於會立即變形，呈現擴展形狀；

彈頭後端的包銅由於質量高，加上仍然具有強大的慣性與動能，以至於將彈頭前方的鉛壓碎造成高速的破裂與擴散，故蘇容德、蘇呂芳美遭上訴人持槍射中身體，子彈遭射入密度高的人體內而變形破裂成碎片，並無違常，是上訴人主張其等體內取出碎片，並非遭子彈射擊云云，無足採信。

至於蘇峰慶因遭子彈擦過而受有右肩胛背部開放性傷口（撕裂傷），參以卷附其當日所著上衣照片所示，該上衣背部有一焦黑破損洞，亦與子彈高速穿透空氣所產生灼熱破壞情狀相合，故高雄長庚紀念醫院未審酌上揭事證，逕函稱「未發現病患（即陳峰慶）受有槍傷之證據」云云，即與事實不符，不足為上訴人有利認定，業經原判決詳予敘明，核其論斷與證據法則皆無違背，亦無判決理由不備、矛盾之違法，上訴人上訴意旨仍置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。

稽之原審筆錄之記載，上訴人之辯護人僅主張勘驗監視器錄影帶，並要求屏東分局提出現場勘查紀錄，然原審確實於一○一年四月十七日當庭勘驗現場監視錄影光碟（見原審卷第一四八頁反面），屏東分局並已於第一審附上現場勘查報告及照片（見第一審訴字卷㈠第五五至五六、八○至一一一頁），嗣受命法官詢問「尚有何證據請求調查？」，辯護人僅稱「屏東分局沒有關於彈著點的資料，若有這個資料可以證明被告有喊搶劫、趴下」（見原審卷第一四九頁反面），顯見辯護人已知屏東分局並無彈著點之資料，亦未就此聲請調查，上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈣、依蘇峰慶等三人之證述，其等跑進客廳後方鐵門內躲避，蘇峰慶欲關上鐵門自保時，上訴人再射擊一槍，因當時鐵門尚未完全關上，子彈擊中鐵門，子彈碎片擊傷蘇呂芳美右手，並參以卷附現場鐵門照片，鐵門上彈孔痕跡之高度，經警方丈量約80至90公分，該彈孔痕跡約在蘇峰慶下腹部之間，顯係上訴人見鐵門即將往下關閉，方刻意朝下往蘇峰慶射擊，否則如依其所述，其非射人僅在射擊鐵門，大可平舉槍枝射擊即可，何需特意朝下並因此致子彈碎片擊傷蘇呂芳美右手？原判決採證並無違誤，上訴意旨持憑己見，任意為不同之評價，亦非上訴第三審之合法理由。

㈤、原判決業已敘明上訴人持槍擊發四槍之彈著點並非相同，且該槍係單槍點放，上訴人顯非因誤觸扳機致連續擊發，且槍枝若無保險裝置，應即刻停止扣發扳機，豈有復連續朝蘇峰慶等三人再擊發三次之情，而認上訴人主張誤觸扳機、無保險裝置均不足為其有利認定（見原判決第二十一頁第二行以下）。

上訴人並於法律審之本院，聲請將扣案槍枝檢送刑事鑑識機關鑑定有無保險裝置，為證據之調查，顯難認係適法之第三審上訴理由。

另蘇呂芳美既係倉皇間欲啟動店內警報器，而迅速由客廳往櫃檯方向移動，並非定點站立於櫃檯後方，致上訴人射擊之子彈未貫穿櫃檯，然此並無礙蘇呂芳美受有槍枝射擊並受傷之事實。

上訴意旨僅憑己意，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上程式，應予駁回。

二、加重強盜罪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人因殺人未遂等罪案件，不服原審判決，於一○一年八月三十一日提起上訴，並分別於同年九月十日、同年月十九日提出上訴理由狀、補充上訴理由狀，然其所載之上訴理由均僅針對殺人未遂部分，就加重強盜罪部分則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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