最高法院刑事-TPSM,101,台上,6449,20121219

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四四九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉諺錚（原名劉名揚）
上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十一日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三四四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第一七三二、二四一五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告劉諺錚（原名劉名揚）有其事實欄所載之殺人犯行，因而維持第一審論上訴人以殺人罪，並依刑法第六十二條前段自首規定減輕其刑後，處有期徒刑九年之判決，而駁回上訴人在第二審上訴。

已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，並就被告否認殺人所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，均有卷存證據資料可資覆按。

被告上訴意旨略稱：㈠、原審審判長於審理時未提示「拾起兇刀地點照片」、「丟棄兇刀處照片」、「丟棄染有高國祥血跡衣物處照片」、「被告還原案發現場照片」、「偵查報告」等書證予被告表示意見，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、被告於原審主張其係應卓士傑之要求而頂罪，且卓士傑係遭被害人高國祥之友人殺害，實有調閱卓士傑相驗屍體證明書及相關卷證，以釐清被告所言是否屬實之必要，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

檢察官上訴意旨略稱：㈠、原審認定被告符合刑法第六十二條自首規定，而減輕其刑責至低於法定刑之程度，然原判決於事實欄記載被告基於湮滅自己犯罪跡證之意思，先後湮滅本件相關犯罪證據，又於原審又改稱係代替已死亡之卓士傑頂罪，足見被告並未存有接受裁判之意思，原判決遽予減刑，有判決事實與理由矛盾之違法。

㈡、高國祥身上所受之刀械創傷出現長2公分、2.2公分、4公分之創口等情，依經驗法則，絕非被告所持之長約17 至20公分以上之單刃刀子所能造成三種不同大小之創口。

原判決未予說明何以一支單刃刀子會造成三種不同大小之創口，有判決不備理由之違法。

㈢、依法務部法醫研究所解剖報告書所載觀之，高國祥遭受三種不同刃寬之兇器刺殺，被告實不可能一人持二種不同兇器行兇。

且刺入高國祥心臟部位之兇刀深入15公分，依物理原理，兇刀在刺入後，脂肪組織在體溫影響下會吸附刀身，在此情形下，高國祥之行動如未受控制，兇刀應無從往右拖曳10公分，故應有其他共犯控制高國祥之行動。

又依龍小連於警詢時陳稱：伊看到一群人毆打高國祥，並喊「乎伊死」等語，足見出手毆打高國祥之人均應有致其於死地之認知。

邱彥綸於第一審時雖證稱：伊要到和平島玩云云，然已為遊覽車司機李燧焙所否認；

林聖閎在檢察官偵訊時，無法說明何以在不認識喪家的前提下，前往公祭場合，則該二人所述均屬卸責之詞，應有與被告為共同殺人之犯行，原審未調查是否有其他共犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑被告迭於警詢、偵訊、第一審及原審更審前之自白其有於案發時間持刀殺死被害人之事實，證人邱彥綸、曾柏益、黃品達、龍小連、李燧培、李州台之證詞，佐以卷附法務部97醫鑑字第0000000000號解剖及鑑定報告書、行政院衛生署基隆醫院診斷證明書、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、勘驗照片、犯罪現場照片、被告作案用所穿牛仔褲及球鞋照片、乘坐遊覽車地點及拾起兇刀地點照片、丟棄兇刀處照片、丟棄染有高國祥血跡衣物處照片、基隆市警察局現場勘驗報告、刑案現場測繪圖、高國祥命案現場照片、被告還原案發現場照片、偵查報告、監視器翻拍照片、兇刀外觀圖、證物清單、刑案案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局民國九十七年五月七日刑紋字第0000000000號鑑驗書、九十七年六月二日刑醫字第0000000000號鑑驗書、測謊鑑定書、台灣台北地方法院檢察署相驗屍體證明書等證據資料，經綜合判斷，認被告有殺人之犯行。

所為論斷，從形式上觀察，並無採證或認事違背經驗法則、論理法則或其他足以影響判決結果之違背法令情形。

㈡、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。

又依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；

此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程式，旨在使被告澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。

卷查原審於一○一年六月二十七日行審判程序時，就「拾起兇刀地點照片」、「丟棄兇刀處照片」、「丟棄染有高國祥血跡衣物處照片」、「被告還原案發現場照片」、「偵查報告」等書證，固漏未向被告及其辯護人提示並告以要旨，然本件已為更審案件，被告於原審更審前、後均有委任辯護人，並均有閱卷，對於卷內所存書證當皆已知悉及明瞭，縱未提示上揭書證，亦難認有侵害被告之訴訟防禦權。

何況，本件除前揭書證外，尚有其他證據足資證明被告有原判決事實欄所載之犯行，是縱將該漏未提示部分之證據捨棄，依其他之證述及全部卷證資料，本件仍應為相同之事實認定，亦即對判決結果顯然無影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，被告上訴意旨㈠所指摘之事項，自不得執為上訴第三審之合法理由。

㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。

本件被告於原審更審一○一年二月二十二日審判程序時，方提出其係頂替卓士傑犯罪之辯解，如為屬實，何以在原審更審一○○年十二月十九日準備程序時，仍堅稱係正當防衛？且依被告於原審所提之電子報資料（見原審更㈠卷第七十六頁）所示，卓士傑於九十九年二月二十二日晚間遭人刺殺身亡，被告縱稱係為義氣相鋌而頂替卓士傑殺人之罪刑，衡情被告於案發時雖年僅十九歲，然對此殺人重罪，如非有深厚交情或予相當金額補償，不會輕易允諾頂替之，惟被告對此主張，不僅未能提出任何有利於己之證據證明曾有此約定，使原審法院能夠相信該約定真實存在而動搖對其有罪之心證，甚至就卓士傑之住所、電話均推稱不知（見原審更㈠卷第五十七頁），原審故未採信其說詞，而未為無益之調查，難認有何違法。

是被告上訴意旨㈡之指摘，並非適法之上訴第三審理由。

㈣、刑法第六十二條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設，且自首行為足以減少司法資源之浪費。

其目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯。

本件被告於案發後二日自行至台北市政府警察局中山分局表明其為殺害高國祥之人，當時雖已湮滅自己犯罪之跡證，事後又以頂替為由否認犯罪，惟其於警、檢偵辦期間，尚能配合重建犯罪現場，有助於取得本件相關犯罪證據，實有配合辦案、接受法律制裁之意，且被告否認犯罪之抗辯，亦屬其訴訟權之適法行使。

原審採信其犯罪自白之部分，而不採信其否認犯罪之陳述，亦未影響事實之認定。

原審認其符合刑法第六十二條自首之規定，尚無檢察官上訴意旨㈠所指摘之事實與理由矛盾之情形。

㈤、本件檢察官既未於起訴書起訴邱彥綸、林聖閎為共犯，於原審亦未曾主張其等為共犯而聲請調查，且遍觀全卷亦無足認其等為共犯之積極事證，縱然檢察官認為尚有其他共犯應一併調查、審判，惟共犯共謀殺人自形式上判斷，係屬不利益被告之事項，應由檢察官負實質舉證責任，檢察官既未於起訴時及審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，亦未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以原審違背刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。

又原判決已依法務部97醫鑑字第0000000000號解剖及鑑定報告書所載，本件兇器為單刃刀，可以只是一把兇器等情，而認定高國祥身上所受之刀傷係由同一把刀子所為，是原判決並無檢察官上訴意旨㈡所指摘理由不備之違法。

另高國祥於遭被告持刀刺入心臟深達15公分後，依常情已達難於反抗抵擋之程度，是被告於此情形下，獨自再將兇刀往右拖曳10公分，並無違常，檢察官並無憑據即認尚需有其他共犯控制高國祥之行動，任意指摘原判決有應調查之證據而未予調查之違法，亦非適法上訴第三審之理由。

檢察官及被告其他上訴意旨徒憑己見，或就原判決採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令；

或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認檢察官及被告之上訴均不合法律上程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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