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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四五七號
上 訴 人 顏金生
選任辯護人 楊景超律師
上 訴 人 Ｂ
選任辯護人 陳鄭權律師
上列上訴人等因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月十一日第二審判決（一○一年度侵上訴字第二五○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三三四一六、三三四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人Ｂ女部分之判決，改判論處Ｂ女共同強制性交罪刑，並維持第一審論處上訴人顏金生犯共同強制性交罪刑部分之判決，駁回其及檢察官在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：被害人甲女之妹乙女、祖母丙女（姓名均詳卷）於偵查中之陳述，皆有證據能力；
上訴人等否認犯罪之辯詞，皆不足採；
顏金生藉詞調理身體，以手觸摸被害人胸部、大腿、陰部及插入其陰道之事實，經綜合證人即被害人、證人Ｂ女、乙女、丙女之證詞及顏金生坦承以手觸摸被害人身體之陳述等證據資料，堪認屬實；
Ｂ女與顏金生間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯；
上訴人等違反被害人意願，由顏金生以手指插入被害人陰道，對其為性交行為；
大千綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載被害人處女膜完整、無新舊撕裂傷，內政部警政署刑事警察局鑑定書記載「本案證物未檢出足資比對結果，無法比對」之結論，皆不足為顏金生有利之認定；
證人李○珊、郭○豔、張○鴒之證詞，俱不能為上訴人等有利之認定；
上訴人等所為，不符合刑法第二百二十八條第一項利用權勢性交罪之要件；
Ｂ女並無刑法第十六條但書減輕其刑之適用；
均已依據卷內資料予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
次查㈠、本件係家暴妨害性自主案件，依性侵害犯罪防治法第十八條前段規定，審判不得公開，原審審判長於民國一○一年八月二十二日、九月十九日審判時，皆諭知不公開審理（見原審卷第二○四、二○
五、二二五頁），並無違反刑事訴訟法第三百七十九條第三款：「禁止審判公開非依法律之規定者」規定。
至該案於一○一年十月十一日宣判，已非審判程序，該宣判筆錄未記載不公開等字，尚難指為違法。
㈡、原判決引用乙女於一○○年十一月二十三日之行動電話簡訊內容作為證據（見原判決第十頁），雖因顏金生及辯護人於原審主張無證據能力（見原審卷第一三二頁背面、二三五頁），而有瑕疵，然除去該部分證據，綜合上開證據資料，仍應為上訴人等有罪之認定，該項瑕疵顯不影響判決之結果，不能執為適法上訴第三審之理由。
㈢、原判決理由記載：「況且，佐以被告顏金生於本件案發前二年內，也曾對Ｂ女進行身體調理打通穴道，而用其手指插入Ｂ女的陰道約五次等情，業據證人Ｂ女於審理時結證綦詳，非但即明『以手指插入女陰，打通穴道調理身體』，乃被告顏金生慣用手法。」
等語（見原判決第九頁），係在說明被害人所證顏金生藉詞調理身體，以手指插入其陰道之詞，與顏金生之慣用手法相符，而可採信。
至理由內另載謂：「本院依被告Ｂ女及其辯護人聲請而傳喚證人李○珊、郭○豔、張○鴒到庭調查，亦無一肯認知悉被告顏金生會以氣功為人按穴調理身體，是被告Ｂ女辯稱其主觀上認知被告顏金生有調理身體之本領，已有可疑。」
等語（見原判決第十一頁），係敘明無法證明顏金生有為人調理身體之本領，Ｂ女所辯認其有該本領，尚有可疑。
前後所載理由，並無矛盾之處。
㈣、本案依憑相關證據，既足認上訴人等有家暴妨害性自主之犯行，則Ｂ女上訴意旨所指實施測謊一節，其結果如何，均不影響上訴人等犯罪事實之認定，縱未調查，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。
上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 郭 玫 利
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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