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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四六五號
上 訴 人 柳智祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○一年九月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一二八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第四一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人柳智祥上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十九年十月二十八日經警員發覺施用毒品之犯行前，即已主動向警員坦承犯行而接受裁判，並同意由警員採集尿液送請檢驗，原審未予調查並依刑法第六十二條規定減輕其刑，難認為適法。
㈡、請適用刑法第五十九條規定酌減其刑云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。
因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
對於依憑卷附第一審法院通緝書及撤銷通緝書所載，如何已足認定上訴人於第一審中因逃匿，經第一審法院於一○○年四月二十一日發布通緝，迄至一○一年五月八日始經警緝獲歸案，顯無接受裁判之意思，與刑法第六十二條前段規定之自首要件不合，而無從依該規定減輕其刑，亦已詳加說明。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠仍執前開陳詞，據以指摘原判決未依自首規定減輕其刑為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。
原判決認其想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之施用第一級毒品重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，施用第二級毒品輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
又本院為法律審，且本件上訴不合法而應從程序上予以駁回，上訴人請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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