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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四六七號
上 訴 人 謝政璋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年十月四日第二審判決（一○一年度上訴字第八八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三二七五五號），提起上訴.
主 文
原判決關於共同販賣第二級毒品部分撤銷。
謝政璋共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年陸月；
扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（均含包裝袋，驗後淨重柒拾點參零柒公克）沒收銷燬之；
扣案之SONY ERICSSON W595行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之。
理 由本件原判決認定：上訴人謝政璋（綽號「梁豆」）與周柏賢（綽號「國仔」）、傅國全（綽號「黑群」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因見販賣第二級毒品甲基安非他命有利可圖，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國九十八年十月間，計畫籌資新台幣（下同）四十七萬元，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命十三台兩（約五百公克）後，出售牟利。
三人約定上訴人出資一半即二十三萬五千元，餘由周柏賢、傅國全負擔，並由上訴人出面向「阿文」購買毒品，且約妥先支付部分價金取得部分毒品試用品質後，再支付全部價金，三人並分別持門號0000000000號（周柏賢所有）、0000000000號（上訴人持用，非其所有）、0000000000號（傅國全持用，非其所有）行動電話作為聯繫購毒事宜之工具。
嗣上訴人於九十八年十月二十八日二十三時五十四分後至同月二十九日十六時十三分間之某時，先向「阿文」取得甲基安非他命十包（均含包裝袋，驗前淨重七十點三一六公克，驗後淨重七十點三○七公克）後，周柏賢即分別於二十九日二十二時二十四分、二十二時四十三分與傅國全、上訴人約妥在高雄市○○○路○○○號「享溫馨KTV 」包廂試毒，並朋分毒品。
同日二十三時二十六分許，上訴人依約攜帶所購得之甲基安非他命至「享溫馨KTV」C九二包廂後，周柏賢隨即以其持用之前揭行動電話聯絡不知情之女友姚惠文搭載欲向周柏賢購買甲基安非他命半台兩之友人方怡婷，攜帶甲基安非他命吸食器至「享溫馨KTV 」準備試毒。
上訴人則於上開包廂向周柏賢、傅國全收取出資金額後，隨即下樓在「享溫馨 KTV」後方停車場處，將該筆款項交付駕駛白色自小客車之真實姓名年籍不詳、綽號「速旗」之成年男子轉交「阿文」，並返回該包廂。
查緝人員見時機成熟，遂尾隨上訴人上樓，於當日二十三時四十五分許進入前開包廂逮捕上訴人、周柏賢、傅國全及方怡婷、姚惠文等人，並在該包廂廁所上方之天花板查獲前開由上訴人出面購得之甲基安非他命十包，復於同年月二十九日逕行搜索扣得周柏賢所有SONY ERICSSON W595行動電話一支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM 卡一枚）等情。
係以上訴人固坦承與傅國全、周柏賢共同籌資四十七萬元，由其出面欲向「阿文」購買甲基安非他命十三台兩（約五百公克），嗣與傅國全、周柏賢相約在「享溫馨KTV」C九二包廂朋分毒品而為警查獲等情事，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與傅國全、周柏賢購買甲基安非他命均為供自己施用，並無販賣營利之意思云云。
經查：㈠、上訴人與周柏賢、傅國全於九十八年十月間，因計畫合資四十七萬元，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命十三台兩（約五百公克），其中上訴人出資二十三萬五千元，餘由傅國全、周柏賢二人籌措，並推由上訴人出面與「阿文」聯絡購毒事宜。
嗣渠等於九十八年十月二十九日二十三時四十五分許，在「享溫馨KTV」C九二包廂為警查獲，警方當日亦同時查獲在場之上訴人、方怡婷、姚惠文等人，並在該包廂廁所上方之天花板查獲前揭甲基安非他命十小包等事實，業經上訴人供陳在卷，核與證人即共同被告周柏賢、傅國全、證人方怡婷於第一審審理之證述相符，復有行政院海岸巡防署南部地區巡防局九十八年十月二十九日搜索扣押筆錄、現場蒐證照片及扣案之十包晶體可資佐證。
又扣案之晶體經送驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可證，此部分事實堪以認定。
㈡、門號0000000000、0000000000及0000000000號行動電話，於九十八年十月間分別係上訴人、證人周柏賢、傅國全、方怡婷所持用，業據上訴人、證人周柏賢、傅國全、方怡婷供、證述明確。
雖上訴人否認其與共同被告周柏賢、傅國全合資購入之甲基安非他命，係基於販賣以營利之意圖，惟查，證人周柏賢於第一審時證述：上訴人先前就向「阿文」買了一半，且那一半已經賣掉給別人，剩下的一半，我們在十月二十八日前一
、二天才會想合資將剩下的一半全部吃下來等語，復觀上訴人持0000000000號行動電話，於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之通聯內容（詳原判決第八頁第九行以下），經第一審審理時質之證人周柏賢，其證稱：該通電話是伊與上訴人之通話，該次毒品交易，上訴人出資二十三萬五千元，伊與傅國全負責另一半，當天伊與傅國全已把錢交給上訴人，由上訴人交給他朋友，譯文中數字表示金額等語，而上訴人於第一審中亦表示：四十七是指四十七萬元之意等語，由證人周柏賢前開證述及監聽譯文，可知上訴人係證人周柏賢取得毒品之來源之一，且可隨時提供毒品樣品予周柏賢試用，顯見上訴人持有之毒品，亦非僅供己施用。
再細繹該譯文內容，證人周柏賢提及「我知道啊，今天他就是聽一聽有利潤啊」，上訴人回以「這一定可以做的啊，別人的話我都開五十」之意，及提及「很好套的」、「利潤很好」等情以觀，顯見此通通聯內容，其二人在談該次合資購買毒品之金額及周柏賢因資金不足而找傅國全合資，並以該毒品購買之金額較便宜、有利潤為由說服傅國全，上訴人即附和周柏賢而謂「很好套的」、「利潤很好」等語，已見渠等購入該毒品意在日後供販售之用。
再者，上訴人在對話過程中，對於證人周柏賢談及傅國全認為「有利潤」，及傅國全要求拿樣品給出錢之人，毫無不解其意之表現，甚且表示「利潤很好的」、「別人要的話我都開到五十」等語，可見其對於證人周柏賢、傅國全此次合資購買之目的係欲轉售以營利，上訴人亦知之甚詳，上訴人明知證人周柏賢、傅國全係基於營利意圖而販入甲基安非他命，仍與渠等共同出資購買，顯見其與證人周柏賢、傅國全有販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡。
㈢、周柏賢於九十八年十月二十八日二十三時五十四分與上訴人聯絡後，於翌日（二十九日）十六時十三分，復以電話與傅國全聯絡（通話內容詳原判決第十頁第二十行以下），又參以周柏賢於九十八年十月二十九日二十二時五十七分另與上訴人通聯（其內容詳如原判決第十一頁第十二行以下）。
稽核證人周柏賢供陳：此通電話是要問「梁豆」即上訴人甲基安非他命分好了沒，他回答我說，等一下到「享溫馨KTV 」包廂內再分裝等語。
又證人周柏賢、傅國全復證稱：扣案之安非他命是上訴人的等語，核與上訴人自承：扣案之甲基安非他命十包，共七十七點一四公克，市價七、八萬元，是「阿文」叫伊帶著，當天是伊拿到「享溫馨KTV 」的等語相符。
又扣案之甲基安非他命計十包，驗後淨重達七十點三○七公克，市價高達七、八萬元，觀是日在包廂內現場僅有傅國全、周柏賢、方怡婷及幫周柏賢送吸食器到現場之姚惠文，縱渠等欲先行試吃，以傅國全於第一審供述其一次用量約一克，一日三至四次，及周柏賢於第一審中供述其一天用量約二公克等情，倘上訴人只是欲讓傅國全等人先行試用毒品，亦無攜帶如此大量毒品到包廂之必要。
再者，上訴人是日先將扣案之十包甲基安非他命以鐵盒裝置攜至「享溫馨KTV 」包廂內，向傅國全、周柏賢二人收取二十三萬五千元後，隨即下樓在「享溫馨KTV 」後方停車場內，將錢交付予真實姓名不詳之男子後，該男子即離開，上訴人即再度返回進到「享溫馨KTV 」包廂內，而隨即遭查緝乙節，業據上訴人自承當日是將錢交予「阿文」派來叫「速旗」之男子等語在卷，核與證人楊明璋、沈寶蘭即本案查緝員到庭證述大致相符，復有「享溫馨KTV 」包廂內監視器翻拍畫面顯示上訴人進入「享溫馨KTV 」內時，腋下夾有紙袋，益徵上訴人已將其向傅國全、周柏賢收取二十三萬五千元交付予「阿文」，又揆諸上開扣案之甲基安非他命數量甚鉅，市價昂貴，上訴人尚且不知「阿文」之真實姓名，彼此非親非故，自無可能係無償取得而供渠等施用，況上訴人於偵查中自承適時無業，僅有存款五、六萬元，顯見經濟況狀不佳，亦無將此大量毒品全供在場之人任意無償施用之可能性；
則由上開各節予以綜合判斷，足認上訴人與周柏賢、傅國全等人之所以約同前往「享溫馨KTV 」，係因上訴人業已取得合資購買之甲基安非他命，並於當日即將價款交付予「阿文」派來之男子「速旗」之人，從而上訴人先出面向「阿文」購買之甲基安非他命，係於九十八年十月二十八日二十三時五十四分後至同月二十九日十六時十三分間之某時，即已取得無訛。
末參諸證人周柏賢要求其女友姚惠文攜至現場之吸食器，亦係欲用以測試上訴人先前已攜至現場之甲基安非他命品質，有證人周柏賢持用門號0000000000號行動電話於九十八年十月二十九日二十三時四十一分許，與其女友姚惠文門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容在卷可參，益證其等欲購買之毒品即是該批扣案之甲基安非他命，而當日上訴人與傅國全、周柏賢在「享溫馨KTV 」時，已交錢取貨進行毒品交易，是以，扣案之十包甲基安非他命，即係上訴人與周柏賢、傅國全合資購得可供測試品質之部分甲基安非他命。
其辯以：那不是該次渠等要購買的毒品云云，顯係事後圖卸之詞，無足採信。
㈣、綜上各節所述，上訴人既應允先讓證人周柏賢、傅國全試用毒品品質，抵達「享溫馨KTV 」前復向證人周柏賢表示將攜帶購入待分裝之甲基安非他命到場，嗣後確有攜帶扣案之甲基安非他命到場，供證人周柏賢、傅國全試吃，加以現場除扣案之十包甲基安非他命，及證人方怡婷身上扣得之二小包甲基安非他命之外，並未扣得其他上訴人攜入之甲基安非他命，足徵扣案之甲基安非他命，確係上訴人與證人周柏賢、傅國全合資購入之部分甲基安非他命無訛。
㈤、末以上開扣案之甲基安非他命數量甚鉅，市價昂貴，上訴人自無可能係無償取得或購之供他人任意施用；
且就一般施用甲基安非他命者而言，上開扣案之甲基安非他命，顯超過一般個人短期之施用量；
又上訴人於原審審理亦陳稱：伊當時無業，只有之前一些存款等語，是上訴人若非意圖營利，欲伺機販賣予他人，豈會在本身經濟狀況不佳下，仍不惜鉅資購入大量之甲基安非他命；
再者，上開甲基安非他命容易受潮而保存不易，又如為警查獲，損失不貲，難認上訴人有購入如此大量甲基安非他命供己施用之必要，足認上訴人係基於販賣營利之意圖，而販入上開甲基安非他命，進而伺機販出等情至明。
因以上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，上訴人就此部分犯行與周柏賢、傅國全有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
上訴人持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
扣案之 SONY ERICSSONW595行動電話一支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM 卡一枚），係共犯周柏賢所有，業經自承在卷，供與上訴人、共犯傅國全聯繫販入前開甲基安非他命犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定及共同正犯責任共同原則，在此項罪刑下均宣告沒收。
至共犯傅國全持用之門號0000000000號行動電話，未扣案，且無證據證明係共犯傅國全或上訴人所有，或尚未滅失，再上訴人持用之門號0000000000號行動電話，雖係其利用以之與共犯周柏賢、傅國全聯絡販賣毒品用，然係案外人黃昱熙所申辦，顯非上訴人或共犯周柏賢、傅國全所有，有卷附遠傳資料查詢表在卷可考，自均不為沒收之諭知。
乃撤銷第一審關於上訴人共同販賣第二級毒品之判決，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條規定，仍論以上訴人犯販賣第二級毒品罪，並審酌上訴人應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，使他人亦同身受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，所為誠有不該，犯後復飾詞圖卸，難認具悔意，足見其素行不良，且始終未能體認自身行為之不當，惟念其販入後未及賣出流通即遭查獲，尚未生實質危害；
復考量渠等購買已取得之甲基安非他命凈重達七十點三一六公克，數量非微等一切情狀，量處其有期徒刑七年六月，並說明扣案之晶體十包，確係甲基安非他命（驗前淨重七十點三一六公克，驗後淨重七十點三○七公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
包裝前開毒品之包裝袋，與其上殘留之甲基安非他命難以析離，且無析離實益，應視同第二級毒品，併予宣告沒收銷燬。
至鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，不為沒收銷燬之諭知。
經核原判決除後述部分外，原無不合。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決以證人周柏賢於警詢時之陳述，距案發時較近，即認定有證據能力，暨以周柏賢於偵查中未經具結之陳述，資為論罪科刑之證據，均有違證據法則。
㈡、上訴人等合資販入甲基安非他命，既未賣出，有何營利可言，原判決以臆測之方式，推論上訴人有營利之意圖，難令人信服等語。
惟關於證人周柏賢於警詢時之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要之「可信性」及「必要性」之要件等情，業經原判決於理由壹、二內說明綦詳；
復於判決理由貳、三內敘明，證人周柏賢於九十八年十一月二十三日偵查中未經具結所為之陳述，違反同法第一百五十八條之三之規定，而不得作為證據等語。
又上訴人等人為試用毒品而先行販入前揭甲基安非他命十包，如何具有營利意圖等情，亦據原判決於理由貳、一、⑸內詳為論述。
上訴意旨前開所指，或係未依據卷證資料而為指摘，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，自難認為有理由。
然所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。
就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。
如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。
換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。
查十八年七月二十五日公布之禁烟法，其第六條規定「製造鴉片或其代用品，或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，將製造、販賣、意圖販賣而持有或運輸鴉片或其代用品各行為類型規定於同一法條，定以相同法定刑度，復於第十二條明定「第六條至第十一條之未遂犯罰之」。
另二十五年六月三日公布之禁毒治罪暫行條例第四條亦規定「販賣或意圖販賣而持有毒品者，處死刑或無期徒刑。」
並於第十五條規定未遂犯罰之。
由於販賣行為如未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出現許多不合刑法行為階段理論之見解（如本院二十五年非字第一二三號判例：「販賣鴉片罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」）。
因上述判例沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，本院乃於一○一年八月七日一○一年度第六次、同月二十一日第七次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。
另與上述判例意旨相同之六十七年台上字第二五○○號
、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等三則判例，亦經決議不再援用。
而相關之本院六十六一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會決議㈡，亦因不合時宜，經本院於一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議不再供參考。
原判決未及審酌上情，謂意圖營利而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，依販賣既遂論處，自有不妥。
又本院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。
惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。
是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為本院最近所採之見解（參本院一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議）。
核上訴人意圖營利，販入毒品甲基安非他命，未及賣出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。
而所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法規競合，不另論罪。
原審就此部分認上訴人成立販賣第二級毒品既遂罪，即有適用法則不當之違法，惟原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於上訴人販賣第二級毒品部分予以撤銷，並審酌上訴人上開一切犯罪情狀，且依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，改判量處如主文第二項所示之刑。
至扣案之上揭毒品甲基安非他命暨包裝袋，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定予以宣告沒收銷燬。
另用以聯絡買賣毒品使用之前開SONY ERICSSON W595行動電話，為共犯周柏賢所有，供犯本罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十六 日
K
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第六項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
（中略）
前五項之未遂犯罰之。
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