最高法院刑事-TPSM,101,台上,6471,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四七一號
上 訴 人 林光常
選任辯護人 方伯勳律師
李傳侯律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十八日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一四五三號），提起上訴，本院判決如下.

主 文

原判判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人林光常為「路加國際養生有限公司（下稱路加公司）」實際負責人，其僅在「文化大學推廣中心」、「中華現代針灸醫學會」上課及繳交論文及口試，而取得「美國環球大學」東方醫學博士，逕自對外稱具有醫師、教授資格，明知「路加公司」所生產販售之「全然植物總合酵素」等產品，不具有治療癌症、腫瘤、減肥及排毒等效果，且未獲主管機關查驗登記為「健康食品」，竟利用在教會等地演講或藉由電視台廣告、或以所製作「遠離文明病」等光碟及其著作「無毒一身輕」、「林光常三加四健康報告」等書籍廣為宣傳，佯稱其可以「一根筷子」診斷疾病，「血癌不可做化療、放療，不然會誤診」、「在大陸地區做過臨床診斷」、「在醫院開過門診」、「曾以喝胡蘿蔔汁方式，治療癌症病患成功案例」云云，訛稱該公司之產品具有治療乳癌、肝癌、增加纖維質及大量排毒使腫瘤變小等誇大、不實之保健功效，及毋庸化療、放療就可控制、治癒癌症；

復與「廣通國際企業集團（下稱廣通集團）」總裁及實際負責人廖紋廣（另案經判處罪刑）訂立經銷契約書，由廣通集團旗下多家公司透過電視製作置入性行銷廣告，並對廣通集團行銷人員進行教育訓練，以「諮詢師」、「營養師」化名方式，佯稱ＭＯＤ植物總合酵素具有「抗老化」、「預防及改善癌症、糖尿病、心臟病」、「改善及治療乳癌、肝癌、淋巴癌」等功效，使呂育嫻、李蘭喜等人陷於錯誤，陸續購買其公司產品，呂育嫻更與「路加公司」簽署加盟經銷合作契約書，銷售上開產品，迨前往醫院檢查，發現乳癌非但未治癒，反而引起更嚴重之腫瘤復發轉移病情；

李蘭喜因聽信上訴人，停止服用藥物，嗣前往醫院檢查，因罹患紅斑性狼瘡等症而不治後，其母周茶妹始知受騙等情，因而撤銷第一審所為科刑判決，依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重改判論上訴人以常業詐欺取財罪，處有期徒刑二年二月，固非無見。

二、惟按：㈠、修正前刑法常業詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，且恃所詐取之財物資以維生為要件。

所謂詐術，在作為犯，係指虛構或扭曲事實；

所謂事實係指現在或過去具體歷程或狀態，而具有可驗證為「真」或「偽」之性質者而言，若單純之價值判斷或意見表述，因不具可驗證之特性，即非詐術。

是常業詐欺取財罪之成立，須有被害人因行為人之虛構或扭曲事實，以致陷於錯誤而交付財物之貫穿因果關係，始足當之；

如被害人之所以交付財物，並非由於行為人施用詐術所致，即不得以該罪相繩。

本件原判決於事實二認定：上訴人於民國九十四年十月間經鍾任沛之介紹而結識廖紋廣，於同年十一月十八日以「路加公司」及廖紋廣所經營「子瀠公司」之名義訂立經銷契約書，約定由子瀠公司以每盒新台幣（下同）六百七十二元價格向路加公司進貨，由「子瀠公司」代為銷售「植物總合酵素」，雙方約定每銷售一盒，「子瀠公司」給付上訴人五十元代言費，締約後，子瀠公司於九十四年十二月間委請楊宗翰擔任拍攝ＭＯＤ「植物總合酵素」電視廣告製作人，上訴人提供廣告內容及見證人，自九十四年十二月間起在電視台頻道密集播放，致原判決附表（下稱附表）二編號1 至36所示被害人陷於錯誤，而以一盒五千元至一萬元不等之價格購入附表二所示金額之「植物總合酵素」等情（見原判決第四、五頁）。

然附表二編號7 、11、12、14、18、29、32所示被害人陳嬑鈴、張秋香、王麗卿、吳惠萍、張泳波、呂汶玲、王惠香購買「植物總合酵素」之時間均在九十四年十二月電視台播放廣告之前，倘若非虛，則渠等是否係因上訴人以廣告方式施用詐術，陷於錯誤而交付財物，即有調查釐清之必要，原審未予究明，遽為不利於上訴人之判決，有調查職責未盡及理由不備之違法。

又被害人張秋香於偵查中證稱：伊買產品跟上訴人無關；

於原審亦證稱：偵查中所言實在各等語；

被害人蔡濱妃於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號卷㈡第一九三、一九九頁、原審矚上訴卷㈢第一三０頁），倘若無訛，似係有利於上訴人之證據，原審採為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第三十三頁編號11、17及附表二編號11、17部分），採證違背證據法則。

㈡、原判決於○○○○○○○○○○○號7 至10所示被害人周秀雅、溫東源、楊鳳台、李品佑於警詢中之筆錄無證據能力（見原判決第十四頁理由七部分）；

嗣又採為認定上訴人有本件常業詐欺及違反健康食品管理法犯行之證據（見原判決第二十九至三十一頁），有證據法上理由矛盾之違法。

㈢、證人秦嘉誠於第一審證稱：植物綜合酵素是伊母親買的等語（見第一審矚訴字卷㈣第一八八頁）。

如果無誤，受詐騙者似係證人秦嘉誠之母，原審採信證人秦嘉誠前開證詞（見原判決第三十四頁編號35），惟於○○○○號35內認定證人秦嘉誠係被害人，亦有認定事實與卷內證據資料不符之違法。

上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因；

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

又附表三編號3 昆布粉所記載：「具補充身體所需之鈣、鐵」等功效部分是否係虛構，而為詐術之一部分，抑或未經許可而標示或廣告為健康食品？編號9 、10「宣稱提供特殊營養素或具有特定保健功效」欄內亦屬空白，是否亦為本件之犯罪手法，原判決俱未說明，亦有瑕疵，案經發回併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
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