最高法院刑事-TPSM,101,台上,6479,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四七九號
上 訴 人 周瑞紅
選任辯護人 林鈺雄律師
上 訴 人 根聖豪
選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月十六日第二審判決（一○○年度上訴字第三一六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二一○八二號、九十九年度偵緝字第二○四三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、加重強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人周瑞紅上訴意旨略稱：㈠、周瑞紅之原審選任辯護人曾聲請原審將周瑞紅送測謊鑑定，而上情攸關周瑞紅是否有參與強盜等犯行，顯具有應予調查之必要性及得為調查之可能性，乃原判決卻說明周瑞紅部分之事證已經明確，並無再將周瑞紅送測謊鑑定之必要。

又依據林偉孝之生活情況等情形判斷，林偉孝對台語並不熟悉，證人徐文忠證稱：伊於發現林偉孝行竊車牌時，林偉孝邊跑邊以台語說「抓包了，抓包了，快跑」等情，並非事實，周瑞紅當時雖見有人追林偉孝，惟並不知林偉孝竊取車牌之事，而林偉孝亦僅向周瑞紅告知「伊與朋友吵架」，乃原審就上情未予調查釐清，即逕為不利於周瑞紅之認定，於法有違。

㈡、依根聖豪於警詢、檢察官偵查供述各情以觀，足見周瑞紅於案發當天之所以駕駛車輛搭載根聖豪、林偉孝，係因林偉孝要求根聖豪載其至大溪親戚家拿錢，根聖豪因行動不便轉而要求周瑞紅開車搭載渠等，周瑞紅與林偉孝間並無犯意聯絡及行為分擔，乃原判決就根聖豪有利於周瑞紅之供述等，未說明何以不能為有利於周瑞紅論斷之理由。

又根聖豪於案發前一天始動完腳部開刀手術，衡情周瑞紅顯無可能搭載行動不便之根聖豪為強盜犯行。

另林偉孝於強盜既遂後欲上車時，因根聖豪將車門上鎖且平躺於車內右側，林偉孝始繞行至車輛之左側上車，其情節顯與為強盜犯行後急欲離開現場之情形不同，不能證明周瑞紅有參與強盜犯行。

乃原判決就上情未詳予斟酌，即逕為不利於周瑞紅之認定，於法有違等語。

上訴人根聖豪上訴意旨略稱：㈠、林偉孝於下車為強盜犯行前，係坐於車內之後座，而其所攜帶之水果刀一把，係林偉孝自根聖豪友人處取得，林偉孝並知悉該水果刀置放處，衡諸常情，該水果刀係林偉孝自行由車內取出，原判決認定該水果刀係根聖豪所交付，所為認定與經驗法則有違。

又根聖豪經送測謊鑑定時，既就「林偉孝犯案時（偷車牌、強盜便利商店）你都有一起參加嗎？」根聖豪回答「沒有」，經測試未獲致明確生理反應圖形，致無法研判有無說謊，即應為根聖豪有利之論斷。

乃原判決竟仍為不利於根聖豪之認定，於法有違。

㈡、原判決雖說明：根聖豪聲請傳喚林偉孝到庭作證詰問，惟第一審已以證人身分對林偉孝踐行交互詰問程序，並經根聖豪之原審辯護人為反對詰問，且林偉孝對相關事實已證述明確，因認無再傳喚林偉孝到庭作證詰問之必要等情。

惟林偉孝之證詞前後不一，且根聖豪並未對林偉孝恐嚇利誘，要求林偉孝為有利於根聖豪之證述，則相關事實仍非明確，即有再行傳喚林偉孝到庭予以詰問之必要，乃原審竟認並無再傳喚林偉孝到庭作證詰問之必要，即逕為不利於根聖豪之認定，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人二人與已判刑確定之林偉孝共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國九十九年三月二十五日凌晨二時三十八分許，由周瑞紅駕駛改懸渠等三人所竊得車牌之自用小客車，搭載林偉孝、根聖豪前往桃園縣平鎮市○○路○○段○○○號之OK便利商店，由周瑞紅、根聖豪在門口之現場把風、接應，林偉孝於戴上口罩、手套後，手持水果刀一把進入該便利商店，以該水果刀抵住店員胡德治之腰際，而以強暴之方式致使胡德治不能抗拒，而交付現金新台幣一萬二千六百二十二元予林偉孝，林偉孝得手後隨即搭乘周瑞紅所駕駛之自用小客車逃離現場，並將所搶得之款項與上訴人二人朋分花用等情。

因而維持第一審關於論處上訴人二人犯結夥、攜帶兇器強盜罪（均累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人等否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人二人有前揭犯行，業據林偉孝證述甚詳，核與證人胡德治證述各節相符。

參酌上訴人二人與林偉孝為前揭強盜犯行前，先行竊得徐文忠所有車輛之車牌，改懸在周瑞紅所駕駛之自用小客車上。

又依案發現場監視器翻拍照片所顯現之情形，足見周瑞紅除知悉並在現場門口觀看林偉孝入內為強盜犯行外，另周瑞紅為能清楚看見案發現場櫃檯附近之情形，於林偉孝強盜過程中曾將其所駕駛之車輛往後移動，嗣見林偉孝強盜完畢手持水果刀及現金跑出，復讓林偉孝上車並迅即將車駛離現場。

再依根聖豪、周瑞紅供承各情以觀，足徵渠等二人於林偉孝竊盜及改懸車牌暨為強盜之過程中，始終由周瑞紅駕駛車輛搭載根聖豪、林偉孝各情以觀，堪認林偉孝不利於上訴人二人之證詞，係屬事實。

㈡、根聖豪經法務部調查局實施測謊鑑定結果，就「你有和林偉孝計畫一起偷車牌及搶便利超商嗎？」及「你有提供任何工具（手套、口置、扳手、水果刀）給林偉孝犯案使用嗎？」，被告根聖豪回答「沒有」，均呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局一○一年三月十二日調科參字第00000000000 號測謊報告書附卷可稽。

又根聖豪雖就「林偉孝犯案時（偷車牌、強盜便利商店）你都有一起參加嗎？」根聖豪回答「沒有」，經測試未獲致明確生理反應圖形，致無法研判有無說謊，惟上情並不能為有利於根聖豪之論斷。

又依林偉孝、徐文忠證述各情以觀，堪認林偉孝供稱其不會講台語等情，並非實在。

另林偉孝於為強盜犯行後，係自車輛左側上車離去，其情節與常情不悖，上情均不能為有利於周瑞紅之認定。

㈢、周瑞紅於原審之選任辯護人雖聲請對周瑞紅實施測謊鑑定，惟周瑞紅部分之事證已臻明確，核無再送測謊鑑定之必要。

又根聖豪雖聲請傳喚林偉孝到庭作證詰問，惟第一審已以證人身分對林偉孝踐行交互詰問程序，並經根聖豪之原審辯護人為反對詰問，且林偉孝對相關事實已證述明確，核無再傳喚林偉孝到庭作證詰問之必要。

因認上訴人確有前揭加重強盜犯行，而以上訴人二人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴人二人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。

原判決已說明周瑞紅部分之事證已臻明確，核無依其原審選任辯護人之聲請，再將周瑞紅送測謊鑑定等情明確（見原判決第十八頁第七至十行）。

復已說明根聖豪雖聲請傳喚林偉孝到庭作證詰問，惟第一審已以證人身分對林偉孝踐行交互詰問程序，並經根聖豪之原審辯護人為反對詰問，且林偉孝對相關事實已證述明確，核無再傳喚林偉孝到庭作證詰問之必要等情甚詳（見原判決第十七頁第二十七至三十一行），尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

上訴人二人上訴意旨指稱原審就上情未再為調查，於法有違云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。

原判決已說明林偉孝供稱其不會台語各情，並非實在等情甚詳（見原判決第十二頁第六行至第十三頁第六行）。

又上訴意旨並未陳明其曾聲請原審就上情再為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，周瑞紅答稱「沒有」，而上訴人之原審選任辯護人亦僅聲請對周瑞紅為測謊鑑定，有卷內筆錄可查（見原審卷第一九八頁背面）。

其待上訴本院後指稱：林偉孝對台語並不熟悉，證人徐文忠之證言不實，上情攸關周瑞紅是否有參與強盜等犯行，原審未予調查釐清，即逕為不利於周瑞紅之認定，於法有違云云，並未依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決就所援引之相關供述證據，業已說明為如何斟酌取捨之理由等情甚詳。

縱認原判決就根聖豪等其餘供述各情，未逐句說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為合法之第三審上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴人二人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

渠等此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

二、加重竊盜部分：周瑞紅、根聖豪分別於一○一年十一月二日、同年十月二十九日所提出之聲明上訴狀，均未表明係一部上訴，而周瑞紅於一○一年十一月十二日所提出之上訴理由狀，表明對原判決關於加重竊盜罪部分亦提起上訴，另根聖豪於一○一年十一月七日所提出之刑事上訴理由狀，並就加重竊盜部分為爭辯。

惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人二人被訴加重竊盜部分，原審係維持第一審依刑法第三百二十一條第一項、第三款、第四款論處罪刑（均累犯），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人二人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十八 日
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