最高法院刑事-TPSM,101,台上,6480,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四八○號
上 訴 人 林信宏
余政倫
上 列一 人
選任辯護人 蔡錫欽律師
李建宏律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第二一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第四一三五、四一三七、五四六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林信宏販賣第二級毒品甲基安非他命予陳怡華、李志明（即原判決附表一編號２之⑴、⑵，編號６之⑴、⑵）部分，及余政倫販賣第二級毒品予許俊傑（即原判決附表一編號）部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回（即原判決附表一編號２之⑴、⑵，６之⑴、⑵及）部分：本件原判決關於此部分認定：上訴人林信宏意圖營利，有原判決事實欄一、㈡之⑴及⑷所載，於民國九十六年十二月間至九十七年一月間，在（改制前）高雄縣仁武鄉水管路陳怡華上班處所附近，以每包新台幣（下同）一千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命各一包予陳怡華，共二次。

及於九十六年九月二十九日二十一時三十八分五十秒，以行動電話與李志明聯絡後，約在某超商附近不詳地點，以五百元之代價，販賣甲基安非他命一包予李志明。

又於九十六年十一月六日十九時五十一分八秒，以行動電話與李志明聯絡後，在某超商附近不詳地點，以五百元之代價，販賣甲基安非他命一包予李志明等情。

另認定：上訴人余政倫意圖營利，有原判決事實欄一、㈣之⑵所載，於九十六年二月八日下午六時四十四分許，以行動電話與許俊傑聯繫後，在高雄縣岡山鎮○○路○○○巷○○○號住處，以五百元之價格販賣甲基安非他命一包予許俊傑等情。

因而撤銷第一審關於林信宏、余政倫上開部分之判決，適用行為時即九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例，改判論處林信宏販賣第二級毒品四罪（即原判決附表一編號２之⑴、⑵，編號６之⑴、⑵部分）罪刑，論處余政倫販賣第二級毒品（即原判決附表一編號部分）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，理由內記載認定被告犯罪事實所憑之證據，如與卷內實際存在之證據資料內容不符，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

關於原判決事實一、㈡之⑴認定林信宏販賣甲基安非他命予陳怡華二次（即起訴書附表壹編號五）部分，檢察官於九十八年一月九日偵查中，對林信宏訊以：「印尼（指陳怡華）有跟你買過？」時，林信宏答稱：「沒有」，且林信宏於該次偵查中，始終未供承曾販賣甲基安非他命予陳怡華，有訊問筆錄可稽（見九十七年度偵字第一八二七五號卷即「偵三卷」第一○三頁至第一○六頁背面）。

乃原判決於理由內竟記載「……林信宏於偵查中復自承：『印尼』（陳怡華之外號）是我朋友，我只知道他的綽號。

他有跟我買過。」

等情（見原判決第十五頁第十六行至第十八行），並資為認定林信宏有販賣甲基安非他命二次予陳怡華之犯罪證據，顯與卷內實際存在之證據資料不符，有證據上理由矛盾之違背法令。

又原判決此部分係併引陳怡華於警詢及第一審所為之證言（按原判決於理由甲、貳、⑴認陳怡華於警詢中之陳述，對林信宏無證據能力）、林信宏於偵查中之自白，為不利於林信宏之判斷依據（見原判決第十四頁至第十六頁，理由乙、Ａ、貳、二、㈠）。

惟林信宏於偵查中並未自白販賣甲基安非他命二次予陳怡華之犯行，已如前述，原判決復認卷附通訊監察錄音內容譯文所載九十六年十月二十九日二十一時八分十秒，林信宏與陳怡華間之通話內容，與其等間二次買賣甲基安非他命毒品，應無關聯（見原判決第十六頁第十二行至第十八行）。

於此情形，陳怡華所為曾向林信宏購買甲基安非他命二次部分之指述，究竟有無其他補強證據足以擔保其真實性，原判決未予說明，遽採為不利於林信宏之論罪依據，亦有可議。

㈡、林信宏行為時毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

嗣該條例於九十八年五月二十日修正公布時，上開規定修正為第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

是行為人如犯上開各罪，其有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，攸關於可否依上述毒品危害防制條例修正前後之相關規定減輕甚或免除其刑，自屬對於被告利益有重大關係之事項，按諸刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，事實審法院應依職權予以調查，否則即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

卷查林信宏於九十七年一月三十一日警詢時供稱：其從去年（九十六年）六月中旬開始向唐三隆購買（甲基）安非他命等語（見警一卷第十五頁、第十六頁，而唐三隆販賣甲基安非他命予林信宏六次等犯行，業經原審判處罪刑確定），另於九十七年二月二十九日警詢時供稱：其自九十六年

四、五月間至同年十一月中旬間，向孫志翔（另案審理中）購買（甲基）安非他命約二十餘次等語（見九十七年度偵字第四一三五號卷即「偵一卷」第二十一頁、第二十二頁）。

其辯護人於原審審判期日並據以辯稱：林信宏應符合（修正後）毒品危害防制條例第十七條第一項規定等語（見原審卷㈡第五十五頁）。

而本件有無依據林信宏之上開供述，因而查獲唐三隆、孫志翔情事，自屬攸關於林信宏所犯上開販賣甲基安非他命各罪，得否依上開規定減輕或免除其刑之重要事項，乃原審未予調查釐清，亦未說明林信宏於警詢時所為之上開供述，何以不符上揭減刑規定之原因，遽行判決，併有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈢、有罪之判決書所認定之犯罪事實，與理由內之記載不相適合，即屬判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決認定余政倫販賣甲基安非他命予許俊傑之日期為「九十六年二月八日」（見原判決事實欄一、㈣之⑵），然原判決於理由先記載檢察官起訴余政倫販賣甲基安非他命予許俊傑之日期為「九十六年十一月間起，至九十七年二月十四日止」中之某日，再依原判決引用許俊傑於警詢、第一審所為之證言，及其與余政倫於九十七年二月八日通話之通訊監察譯文所載（見原判決第二十八頁至第二十九頁，理由乙、Ａ、叁、二、⑶，及原判決附表五編號），許俊傑向余政倫購買甲基安非他命之日期似為「九十七年二月八日」，與原判決此部分認定之犯罪時間不相適合，已有判決理由矛盾之違法。

又依卷附通訊監察譯文所載，許俊傑與余政倫為上開通話之日期係「九十六年二月八日」（見九十七年度偵字第五四六六號卷即「偵四卷」第一○七頁），與原判決附表五編號所載之通話日期「九十七年二月八日」又不相同，而本件係自九十六年六月五日起，始實施通訊監察，有卷附通訊監察書可稽（見警一卷第五十六頁以下），則上開通訊監察譯文所錄得余政倫與許俊傑聯繫販毒事宜之實際日期究竟為何，尚非無疑。

此與余政倫如有販賣甲基安非他命予許俊傑之犯行，其確切之犯罪時間為何，與是否為檢察官起訴範圍所及之判斷，有重要關聯，原審未予調查釐清，遽行判決，亦有可議。

以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於林信宏販賣第二級毒品甲基安非他命予陳怡華、李志明部分，及余政倫販賣第二級毒品予許俊傑部分，有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即原判決附表一編號３之⑴、⑵，４之⑴、⑵，５，７，８，９及）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件林信宏關於此部分上訴意旨略稱：㈠、林信宏始終否認有販賣第二級、第三級毒品予戴良一、汪順國、孫金山、魏家民等人之犯行，僅承認有轉讓毒品予渠等之犯行。

警方於林信宏住處僅扣得甲基安非他命殘渣袋、吸食器等物，並未扣得販賣毒品通常具備之夾鏈袋、電子磅秤等分裝工具，而該等物品係攸關林信宏有無販賣毒品之重要證據，原審未依職權調查有無該等證據存在，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡、原審依戴良一之證言，認為林信宏交付第三級毒品Ｋ他命時，係以林信宏積欠戴良一之債務與價金抵銷，故為有償之買賣行為。

惟林信宏與戴良一間就抵銷之金額並無共識，可見林信宏實係念及戴良一前曾無償交付毒品之恩惠而交付毒品，無營利之意圖。

至於嗣後林信宏雖曾向戴良一收款，惟係代其購買毒品之需。

原判決不採林信宏此部分之辯解，而未說明其理由，有判決不備理由之違法。

㈢、林信宏對於轉讓第二級毒品之犯行，於偵查中及審判中均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第十七條第二項之規定。

又林信宏已供稱其毒品來源，係唐三隆及孫志翔。

而唐三隆對上揭事實坦承不諱，孫志翔之犯行亦經第一審法院以另案（九十九年度訴字第三一七號）審理中，亦符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定。

原判決未依上開規定減輕其刑，亦未說明其理由，有適用法則不當及理由不備之違法。

㈣、汪順國於第一審審理證稱：林信宏交付毒品予伊，係基於朋友情誼互相請客等語，可見林信宏並未從中獲利。

縱林信宏事後可能要求汪順國給付金錢，然亦僅為有償轉讓行為，而非販賣行為。

另林信宏交付毒品予戴良一，縱係以債務抵銷價金而為有償，然因並未從中獲利，仍非販賣行為。

其餘由孫金山、魏家民之證言，亦可知林信宏僅係有償為其等調取毒品，並未從中獲利，原審法院認定林信宏有販賣毒品犯行，自非適法。

㈤、林信宏與汪順國間之通訊監察譯文中所稱「二千元」之用意不明，不能逕行認定為買賣毒品之價金，且雙方亦未討論買賣毒品之數量、金額、如何交付等細節，應為有利於林信宏之認定。

原審依該通訊監察譯文，認定林信宏有販賣Ｋ他命予汪順國之犯行，有違罪疑唯輕原則，自非適法等語。

余政倫關於此部分之上訴意旨略稱：㈠、唐三隆於偵查及第一審所為之證言，前後歧異，亦無通訊監察譯文或查獲足供販賣之大量甲基安非他命及分裝工具，可資佐證。

原審未究明其證言之真實性，亦未調查有無其他補強證據，遽採為不利於余政倫之罪證，有調查未盡之違法。

㈡、原判決僅認定余政倫自九十六年八月間某時起，至九十七年二月十四日遭查獲前之期間，先後轉讓甲基安非他命予林薏茹四次，並未明白認定其四次轉讓上揭毒品之正確日期，已有可議。

又林薏茹於第一審證稱：其係在余政倫不知情之情況下，自行取用甲基安非他命施用等語。

則余政倫主觀上並無轉讓甲基安非他命之犯意。

縱認其有轉讓甲基安非他命之犯行，依罪疑唯輕原則，亦應認定僅有一次轉讓甲基安非他命予林薏茹之犯行。

原審為不同之認定，自非適法。

㈢、原判決附表四編號７所示，在林薏茹皮包內查獲之甲基安非他命，不問屬於余政倫與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷毀。

原審竟以該甲基安非他命，無法證明為余政倫所有，與其並無關聯，不予宣告沒收銷毀，有適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定林信宏意圖營利，有原判決事實欄一、㈡之⑵、⑶、⑸、⑹所載，以每次五百元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命予戴良一共二次（林信宏於九十六年九月三十日、同年十月二日、三日、五日間，共販賣Ｋ他命予戴良一共四次，惟檢察官僅就其中二次販賣犯行起訴），以五百元之價格販賣Ｋ他命一包予汪順國一次，以四百元及一千元（合計一千四百元）之價格，同時販賣第二級毒品MDMA及Ｋ他命予孫金山一次，以五百元之價格販賣Ｋ他命一包予魏家民一次等犯行。

另有原判決事實欄一、㈢所載，轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明達淨重十公克以上）予戴良一共二次等犯行。

另認定余政倫意圖營利，有原判決事實欄一、㈣之

⑴所載，以二千元之價格販賣甲基安非他命予唐三隆之犯行。另有原判決事實欄一、㈤所載，轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明達淨重十公克以上）予林薏茹四次等犯行。

因而撤銷第一審關於林信宏、余政倫上開部分之判決，適用有利於上訴人等之行為時法，依想像競合犯從一重改判論處林信宏販賣第二級毒品（即原判決附表一編號７部分，與販賣第三級毒品想像競合，量處有期徒刑），又販賣第三級毒品四罪（即原判決附表一編號４之⑴、⑵，５，８部分），又明知為禁藥而轉讓二罪（即原判決附表一編號３之⑴、⑵部分）罪刑。

改判論處余政倫販賣第二級毒品（即原判決附表一編號９部分，量處有期徒刑），又明知為禁藥而轉讓四罪（即原判決附表一編號部分）罪刑。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、關於林信宏部分：⒈販賣MDMA及Ｋ他命部分之上揭事實，業據戴良一於偵查及第一審審理時、汪順國於偵查及第一審審理時、孫金山於警詢、魏家民於警詢及第一審審理時，分別證述明確，並有林信宏分別與戴良一、汪順國、孫金山、魏家民以電話聯繫販毒事宜之通訊監察錄音內容及其譯文在卷可稽，林信宏對其於上揭時、地確曾交付MDMA及Ｋ他命等毒品予戴良一等人，並收取汪順國等人交付之款項，戴良一部分則係以其原先積欠戴良一之債務抵銷等情，亦供認不諱。

至於林信宏雖否認有販賣MDMA及Ｋ他命予戴良一等人之犯行，辯稱其係代戴良一等人購買或調取毒品，並無販賣營利之意圖云云，汪順國、孫金山、魏家民於第一審亦均翻異前供，改稱：係委請林信宏代為購買或調取毒品云云。

惟與上述確切事證不符，均不足採。

又毒品無公定價格，每次交易價格，可隨雙方資力、關係、供需情形、查緝是否嚴格等因素機動調整，販賣者從中謀取利潤之方式亦有差異，然為圖得不法利益之目的，則無二致。

且毒品交易為非法行為，若無利可圖，當無甘冒風險，將毒品讓售他人之理，故凡有償之毒品交易，自難僅因無法查悉買進、販出之差價，而認為無營利之意圖。

林信宏係基於營利之意圖，而販賣MDMA及Ｋ他命予戴良一等人，應堪認定。

⒉轉讓甲基安非他命予戴良一部分之事實，業據林信宏自白不諱，核與戴良一證述之情節相符，亦堪予認定。

㈡、關於余政倫部分：⒈販賣甲基安非他命予唐三隆部分之事實，業據唐三隆於偵查中證述綦詳，余政倫對其曾交付甲基安非他命予唐三隆之事實，亦供承不諱，核與唐三隆證述如何向余政倫購得毒品之基本事實，尚無扞格，並有在余政倫住處查扣之電子秤、夾鏈袋可佐。

余政倫雖否認有販賣甲基安非他命予唐三隆之犯行，辯稱係與唐三隆合資購買毒品云云，唐三隆於第一審亦改證稱：係與余政倫合資購買毒品云云。

然其二人所稱如何出資，如何交付價款與販毒者，及販毒者如何交付毒品，其二人如何分配毒品等情，彼此所供情節或相互矛盾，或顯然不合常情，且與上述事證不符，自均無可採。

⒉轉讓甲基安非他命予林薏茹部分之事實，業據余政倫於偵查中自白不諱，核與林薏茹於偵查中證述之情節相符。

余政倫嗣雖否認轉讓甲基安非他命予林薏茹之犯行，辯稱係林薏茹自行取用毒品云云。

惟林薏茹於第一審證稱：其自行取用甲基安非他命之次數為一、二次，與余政倫一同施用甲基安非他命四、五次等語，足見余政倫事後所辯與上述事證不符，自無可採。

因認本件事證明確，上訴人等確有上揭販賣第二級、第三級毒品，及轉讓禁藥等犯行，而以林信宏否認販賣第二級、第三級毒品犯行，及余政倫否認販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，所為之上開辯解，乃卸飾之詞，均不足採信，已逐一說明及指駁。

關於余政倫販賣甲基安非他命予唐三隆部分，亦非以唐三隆之指證為唯一之證據。

上訴人等此部分上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。

且查：㈠、法律之適用應為整體之適用，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用。

甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，亦為藥事法第二十二條第一項第一款所規定之禁藥。

林信宏轉讓甲基安非他命予戴良一部分所為，應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，原判決已為說明（見原判決第三十二頁至第三十三頁）。

其雖自白此部分之犯行，然藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地。

原判決未依上開條例規定減輕其刑，自不容任意指為違法。

林信宏上訴意旨指稱其轉讓甲基安非他命予戴良一部分犯行，應依上開條例規定減輕其刑云云，顯屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第十七條原規定「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

嗣於九十八年五月二十日修正為第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂之「毒品來源」，係指犯上開各罪所用毒品之來源而言。

林信宏於警詢中僅先後供稱曾向唐三隆、孫志翔購買甲基安非他命等情，並未供稱曾向唐三隆、孫志翔購買MDMA及Ｋ他命，有前述各該警詢筆錄可稽。

換言之，林信宏並未供出其販賣MDMA及Ｋ他命部分之毒品來源，亦無因而破獲或查獲其他正犯或共犯之情形，此部分自無適用上開規定減輕或免除其刑之餘地。

林信宏上訴意旨此部分所為之指陳，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、沒收為從刑，基於主從不可分原則，應附隨於主刑而為宣告。

故毒品危害防制條例第十八條第一項規定，查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。

所謂「查獲」之第一、二級毒品，當係指經有罪判決書認定與被告犯罪事實有密切關聯之毒品而言。

至於案內查獲之毒品，如與事實審法院所認定被告本案之犯罪事實全然無關，則法院未予宣告沒收銷燬，自不能指為違法。

扣案如原判決附表四編號７所示之甲基安非他命，係在林薏茹皮包內查獲，並無證據證明係余政倫所持有，既與其並無關連，故不宣告沒收銷燬之，原判決已為說明（見原判決第四十五頁）。

揆諸上揭說明，自不容任意指為違法。

余政倫此部分之上訴意旨，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。

上訴人等其餘上訴意旨所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬第一審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

又上訴人等關於轉讓禁藥部分之上訴，既因不合法律上之程式應予駁回，且檢察官復未為被告（即上訴人等）之不利益上訴，則原判決關於此部分是否有其他違誤情形，本院無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十二 日
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