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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四八一號
上 訴 人 范坤忠
選任辯護人 范清銘律師
林鈺珊律師
上列上訴人因誣告案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月二十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二六八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第三八三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、檢察官於民國九十六年一月六日就上訴人告訴周○丹涉嫌通姦案件，命上訴人作證時，未告知得拒絕證言，亦未告知作證之義務及偽證之處罰，復未命上訴人具結，即以其所為之陳述，為不利於上訴人之論斷，自已違背法令。
且上訴人於該次偵查中所為之陳述，係出於檢察官之推問而為，與誣告罪之要件不符。
㈡、上訴人於偵查中，僅就檢察官所訊：婚後有無與周○丹發生性關係事項，以「不清楚」或緘默等消極方式回應，並未積極陳述未與周○丹發生性關係，更未指稱周○丹與他人有何姦情。
原判決認定事實與卷證資料不符，自非適法。
㈢、財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）對上訴人實施鑑定結果，認上訴人為輕度智能不足，僅能回答簡單不需思考之問題。
而檢察官於九十六年一月六日偵查中持續所為之問題內容，超越上訴人之思考能力範圍，依上開鑑定結論，可知上訴人之回答，並無隱匿事實之故意。
原審認上訴人之智能程度，對檢察官所訊事項有應對能力云云，有違論理法則。
㈣、上訴人對周○丹提出通姦告訴，係因二人婚後相處之種種情形，及周○丹懷孕、生子之時序推算，及周○丹於聲請保護令事件中不配合進行DNA 鑑定等情，所生之懷疑。
另上訴人告訴狀中聲請為親子關係，申告內容亦未指訴周○丹與他人相姦，足見無意圖使周○丹受刑事處分之誣告犯意，亦未虛構事實。
原審論上訴人以誣告罪責，自屬違背法令。
㈤、上訴人參考醫學書籍自行推算，因而對周○丹之受孕日期存有懷疑，為事理之常。
原判決先謂上訴人懷疑范○生非其所生，嗣又以事後之DNA 鑑定結果，推論上訴人事前已明知周○丹懷范○生係受孕自上訴人云云，有判決理由矛盾之違法。
㈥、上訴人經鑑定結果，認其智商為六十八，平時之精神狀態「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較常人為低」。
而原判決就上訴人智能不足部分，於量刑時並未加以審酌，有違背刑法第五十七條規定之違法。
㈦、上訴人前經上訴審宣告緩刑三年。
而上訴人因智能不足，對事實有所誤解，致妻離子散，已足資教訓，並深感悔誤，請予宣告緩刑，以啟自新等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與大陸地區人民周○丹於九十四年三月十四日於大陸地區山東省濟寧市登記結婚後，於同年十一月十九日相偕返回台灣地區苗栗縣竹南鎮○○路○段○○○巷○○弄○號居住。
嗣周○丹於九十五年一月初得知已懷孕，上訴人雖明知其與周○丹婚後，二人自九十四年十一月間起，曾有性行為，仍意圖使周○丹受刑事處分，而於九十五年十一月十五日，具狀向台灣新竹地方法院檢察署（檢察官）提出告訴，誣指周○丹與上訴人以外不詳姓名之人犯通姦罪，並於檢察官於九十六年一月十六日開庭訊問時，隱匿其與周○丹曾有性行為之事實，偽稱不清楚其與周○丹有無性行為等語之不實陳述。
嗣經檢察官傳喚周○丹到庭說明，並採取上訴人、周○丹及周○丹所生之子范○生之唾液為DNA 型別鑑定結果，確定范○生係周○丹自上訴人受胎所生之後，上訴人始撤回上開告訴等情。
因而維持第一審關於論處上訴人誣告（依刑法第一百七十二條規定減輕其刑後，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人及檢察官此部分在第二審之上訴。
已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人曾告訴周○丹涉犯通姦罪嫌之上揭事實，為上訴人所不諱言，並有九十五年度他字第二三四七號偵查卷所附之告訴狀、訊問筆錄及法務部調查局（下稱調查局）鑑定通知書可稽。
上訴人雖否認有誣告之犯意，辯稱：提起刑事告訴之目的，係欲使范○生接受親子鑑定，並未指稱周○丹與何人通姦云云。
然而：
㈠、上訴人提出之刑事告訴狀載明「為被告（指周○丹）涉嫌通姦罪，依法提出告訴事」，顯已指稱周○丹涉犯通姦罪嫌。
又范○生經鑑定結果，確係上訴人與周○丹之親生子，足徵上訴人曾與周○丹為性交行為，而上訴人就此親自經歷之事實，於該案偵查中刻意予以隱匿，並指稱周○丹未曾與其為性交行為，即懷孕生子，而涉有通姦罪嫌云云。
其關於周○丹未曾與其為性交行為，即懷孕生子部分之指訴，自屬虛構事實，而該當於誣告罪之構成要件行為。
其雖未指明周○丹與何人相姦，仍與誣告罪之成立無影響。
㈡、上訴人之辯護人於原審雖辯護稱：上訴人智能較低，檢察官於（九十六年一月十六日）偵查中僅訊問在大陸、台灣有無與周○丹發生性行為，依其認知，無法就曾在香港與周○丹為性行為部分一併回答云云。
原審依辯護人之聲請，囑託為恭醫院對上訴人實施心理衡鑑鑑定結果，認：上訴人智商為六十八，診斷為輕度智能不足，對一般事務的理解、認知、判斷及自我控制能力受損，因此平時之精神狀態處於辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低；
於會談時，回答問題較緩慢，且只能回答簡單不需思考之問題，心理測驗結果顯示語言表達能力及抽象思考能力差，其智能不足自小如此，近二年來，無其他身心疾病影響，推估九十六年一月間之語言表達及思考判斷能力亦同於現在等情。
然查檢察官於（九十六年一月十六日）偵查中，對上訴人所訊問「結婚後，雙方（指上訴人與周○丹）有無發生過性關係？」「在大陸的那段期間有無與被告（指周○丹）發生性關係？」等問題，旨在釐清上訴人在該段期間，有無與周○丹發生性關係。
依上開鑑定上訴人之智能程度，並無不能理解檢察官所訊內容，而無法應對回答之情形。
該鑑定結論不足資為有利於上訴人之論據。
㈢、為恭醫院於九十六年六月十八日函覆檢察官時，推估周○丹之受孕日期為九十四年十二月十日左右，雖與黃甫彥醫師診斷證明書記載周○丹於九十四年十一月底排卵受精之日期不同。
然上開為恭醫院函同時載明「（確切時日很難認定）平均誤差日（應依據病人的月經週期的長短來加減估計）月經超過三十天則預產期應順延」，兩者間加計平均誤差日後，並無明顯差異。
且上開為恭醫院函之作成日期在上訴人對周○丹提出通姦告訴之後。
換言之，上訴人並非依據上開為恭醫院函關於周○丹受孕日期之推估，而對之提出通姦告訴。
是辯護人執以辯稱上訴人係因醫院診斷所有誤認，並無誣告故意云云，即無可採。
㈣、誣告罪為即成犯，一經向該管公務員提出不實申告時，犯罪即為成立。
上訴人為誣告行為時，雖同時聲請就范○生為親子DNA 鑑定，並於得知DNA 鑑定結果後，即撤回對周○丹之通姦告訴，惟均不影響其已成立之誣告犯行。
因認本件事證明確，上訴人確有上揭誣告犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。
且查：
㈠、原判決係以上訴人於九十五年十一月十五日具狀向台灣新竹地方法院檢察署檢察官提出告訴，誣指周○丹與他人通姦，成立誣告罪。
至於九十六年一月十六日偵查中之訊問，仍以告訴人身分，就其告訴之犯罪事實，依檢察官之訊問內容而為陳述，此與因其他原因（諸如本身為犯罪嫌疑人或被告）接受推問時而為陳述之情形，顯然有間。
上訴人於告訴周○丹涉嫌通姦案件偵查中，既就其曾否與周○丹為性行為之重要事實，為不實陳述，原審因認其所為之上開陳述亦為本件誣告行為之一部，自不容任意指為違法。
上訴意旨關於其於上開偵查中所為陳述無證據能力，且係因檢察官之推問而為，並無誣告犯意部分之指陳，係以自己之說詞，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。
刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，法定刑為處七年以下有期徒刑。
第一審法院於依刑法第一百七十二條規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎及就刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌後，予以量處有期徒刑四月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑二月，並未逾越法定刑度，且已屬低度刑，亦無濫用其權限情事，原審予以維持，均屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。
又行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，依刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，亦不能以原判決未減輕其刑，執為第三審上訴理由（參考本院七十八年台上字第三九四九號判例）。
原審未依為恭醫院對上訴人實施鑑定之結果，依刑法第十九條第二項規定減輕其刑，亦不能指為違法。
上訴意旨指稱原審量刑時未審酌上訴人之智能狀態云云，亦屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
至於上訴意旨另請求為緩刑之宣告乙節，並非以原判決違背法令執為指摘，且本件為程序判決，本院亦無從為實體上審酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十二 日
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