最高法院刑事-TPSM,101,台上,6484,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四八四號
上 訴 人 楊再友 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台北市○○區○○街00號
居台灣省桃園縣龜山鄉○○路000巷0號4樓
選任辯護人 林楊鎰律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月二十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二五一八三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、強制性交四罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人楊再友上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人向Ａ女（代號：00000000號成年女子，詳細姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ女）稱：大神說Ａ女如欲改善身體狀況，須與上訴人進行「天地重法」、「陰陽交合術」之男女性交行為，大神會藉由上訴人身體將功力直接傳遞給Ａ女，減輕Ａ女的痛苦，如果不做的話，Ａ女會跟之前一樣癡癡呆呆，身體狀況會越來越糟，出去之後就等死等詞，作為認定上訴人恐嚇Ａ女之事實。

然上訴人實係於民國九十九年四月間告知Ａ女沒有認真修煉會跟以前一樣癡癡呆呆，出去就等死。

原審竟穿鑿附會，逕將九十九年四月所為「修練」之詞，套為九十九年八月間為男女性交時之說詞，其認定事實未依證據，有判決不適用法則之違法。

㈡、Ａ女與上訴人處於相反之立場，其陳述之目的，在使上訴人受刑事訴追處罰，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故仍須有補強證據以擔保其證述之真實性，始得採為斷罪之依據。

而Ａ女之指證僅係其片面之詞，並無其他補強證據佐證，且其指陳上訴人「老奸巨猾，講話很賤」，足見其言詞偏頗，證詞可信度堪虞。

縱原審認定上訴人有上述之言詞，然Ａ女是否要與上訴人進行「天地重法」、「陰陽交合術」之男女性交行為，有完全自主決定權，且Ａ女於警詢、偵訊及審判中供述與上訴人發生性交行為，係為「沒有反抗因為相信他的法術」、「我覺得他的法術有用」、「請我幫他口交」、「半推半就」、「好吧、姑且一試」等情，均不足證明上訴人有以強制手段為性交行為，原判決就上開有利上訴人之證據未說明不予採信之理由，顯有判決不備理由之違誤。

㈢、原判決認上訴人對Ａ女為四次強制性交行為，而論處四罪，然發生四次性交行為之時間、地點為何？是否為接續發生？得否評價為四個獨立行為？原判決未於理由中說明，有應調查證據未予調查及判決理由不備之違法。

㈣、上訴人為道教世界總廟第七十代弟子，並為本道演道師及演教師，此有道教世界總廟傳度寶牒牒文、道教世界總廟授職證書可據。

另上訴人領有中華易象協會執業證書，得從事有關三易、道教五派、四宗、道家養生、武術及五術等服務之工作，亦受聘為中華易象協會擔任榮譽副理事長、中華民國星相學會易經卜卦專業講師，均有聘書為證。

足見原審認上訴人無從教導修煉，即有違誤。

前開執業證書及聘書，原審未依職權就上訴人有利之事項為調查，又明知上訴人開設「易○堂」從事道法，卻未調查上訴人是否有執業證書教導資格，逕認上訴人無從教導修煉，有應調查而未調查及理由不備之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係台北縣○○市（現改制為新北市○○區，以下同）松江街00號2 樓「易○堂」神壇之住持，明知自己並無感應神明之能力，更無從教導修煉俾大神傳法驅魔或以男女性交之方式替人作法除魔。

於九十九年三月九日，在雅虎奇摩知識網站上得知Ａ女因身心狀況不適上網求助詢問，即以「易○堂」名稱與Ａ女交談，嗣更以恐嚇方法對Ａ女為強制性交之犯意，為下列四次犯行：九十九年七月十五日至同年月二十二日間某日，趁Ａ女入住「易○堂」修煉之機會，向Ａ女恫嚇稱：大神說Ａ女如欲改善身體狀況，須與上訴人進行「天地重法」、「陰陽交合術」之男女性交行為，大神會藉由上訴人身體將功力直接傳遞給Ａ女，減輕Ａ女痛苦，如果不做，Ａ女會跟之前一樣癡癡呆呆，身體狀況會越來越糟，出去之後就等死等詞，致Ａ女心生畏懼，深怕若未與上訴人行「陰陽交合術」之性交行為，將致自己身體遭受不利後果，因而違背其自由意思依上訴人指示行之，上訴人即以此恐嚇方式，壓抑Ａ女之性自主決定權，違反Ａ女意願，指示Ａ女在「易○堂」浴室內與之共浴，撫摸Ａ女之胸部及外陰部，再將Ａ女帶到正殿，用舌頭舔Ａ女下體、以性器官在Ａ女外陰部摩擦，並以手指按Ａ女下體並插入Ａ女陰道內，對Ａ女強制性交一次得逞。

嗣該日後至同年八月十六日間某三日，上訴人先後三次在「易○堂」內，分別以上述恐嚇方法對Ａ女為強制性交之犯意，三次對Ａ女恫以前詞，並對Ａ女表示：以口交、性器官插入傳法比較快等語，而以前述恐嚇方式，壓抑Ａ女性自主決定權，致Ａ女心生畏懼，深怕若未與上訴人行「陰陽交合術」之性交行為，將使自己身體遭受不利後果，而違背其自由意思，由上訴人將其性器插入Ａ女口腔、性器內，對Ａ女性交三次得逞等情。

因而維持第一審關於論處上訴人強制性交四罪罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人於檢察官偵查中、原審準備程序時供認曾於九十九年七月十五日至八月十六日期間，在「易○堂」內假藉前述「天地重法」、「陰陽交合術」傳法等事由，四次與Ａ女進行男女性交行為，以性器插入Ａ女口腔或生殖器，及曾向Ａ女表示如不認真修煉，會像以前一樣痴呆，出去就等死等事實，核與Ａ女所指證情節相合，並有○○基督教醫院一○○年八月二十三日（100）○基醫婦字第000000000號函及該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽。

足見上訴人確於前述期間，假藉以傳送法力需行「天地重法」、「男女交合」之性行為為詞，以手指插入Ａ女性器、以性器插入Ａ女口腔或性器內，而對Ａ女為如原判決事實一（二）所示之性交行為四次。

上訴人於第一審雖改稱：只對Ａ女性交三次或二次云云，及於原審改稱：其做二次就不要做了云云，顯與上訴人前開任意性供述及Ａ女指證遭強制性交之次數各節有異而不足採信。

㈡、上訴人雖辯稱：與Ａ女性交之事，係經Ａ女價值判斷後，始同意嘗試，並希望得到功力，使身體好轉，並無違反Ａ女意願而為性交行為云云。

然上訴人係以大神說如欲改善身體狀況，須與上訴人進行「天地重法」、「陰陽交合術」之男女性交行為，大神會藉由上訴人身體將功力直接傳遞給Ａ女，減輕Ａ女的痛苦，如果不做的話，Ａ女會跟之前一樣癡癡呆呆，身體狀況會越來越糟，出去之後就等死等詞，致Ａ女懼怕自己身體遭受不利後果，而依上訴人指示行之，上訴人係以恐嚇方式，壓抑Ａ女性自主決定權，違反Ａ女之自由意願，以上述方式對Ａ女性交四次等情，業據Ａ女於檢察官訊問及第一審審理時具結證述明確。

上訴人亦於警詢時供承：因為Ａ女身體有入魔現象，修煉須有很深的功力，才可跟魔對抗，經Ａ女至其經營的「易○堂」三次後，功力一直沒有增加，神明向其指示若Ａ女欲功力大增，需與其進行「陰陽調和大法」，其便轉述神明話語給Ａ女知悉，Ａ女便同意與其行「陰陽調和大法」等語，及於原審自承：有跟Ａ女說休學來這裡修煉，還是做「天地重法」、「男女和合術」，請她考慮要怎麼做，……其跟Ａ女說沒有認真修煉，會跟以前一樣痴痴呆呆，出去就等死等語明確。

且上訴人於偵查中供認：其本身無法感應到大神等情，則其對Ａ女恫以前詞，自已足壓抑Ａ女性自主決定權，實無足單以Ａ女因憚上訴人淫威配合上訴人之要求，即謂Ａ女係自始自願與之性交。

上訴人辯稱：是Ａ女自己感應要與其行「天地重法」之性交行為，其並未違背Ａ女自由意思云云，核與其警詢所供各節不符，委無足採。

㈢、Ａ女於「易○堂」修煉期間行動自由雖未受拘束，然上訴人係以前述恐嚇方式，違反Ａ女自由意思對Ａ女為強制性交，與Ａ女於前述期間人身自由是否受拘束無涉，自無從為有利上訴人之認定。

因認上訴人確有前揭四次對Ａ女為強制性交之犯行。

而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、刑法於九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。

惟如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。

行為人觸犯同一犯罪構成要件之先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，如其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰。

原判決事實認定：上訴人第一次強制性交係於九十九年七月十五日至同年月二十二日間，另三次則係於該日（即九十九年七月二十二日）後至九十九年八月十六日間某三日間，三度以第一次強制性交之相同恐嚇方法對Ａ女為強制性交行為等情。

並於理由中敘明：上訴人所犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪四罪。

各次性交行為前後對Ａ女猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪；

第二至四次所示各次犯行，分別在強制性交時，先後以性器官接續插入Ａ女口腔、陰道內，均分別在密切接近之時間、相同之地點實行，應認上訴人各該次係於同一時空下接續以性器插入Ａ女口腔、性器之接續行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯均係基於單一犯意之接續犯行，且各該次性交行為侵害之法益單一，應包括於一行為予以評價，應就第二至四次強制性交各次犯行，分別認係獨立之接續犯，分別論以一罪。

上開四次強制性交犯行之犯罪時間互異，應分論併罰等旨。

而上訴人亦自稱：伊有與Ａ女性交四次，Ａ女是（九十九年）七月十五日來「易○堂」住的，八月十七日早上離開，伊與Ａ女性交的時間就是在這段期間等語（見原審卷第四十二頁），Ａ女於第一審亦證稱：「每次發生性行為相隔多久不一定，一般大概都是二、三天發生一次」（見第一審卷第四十四頁背面），顯證上訴人為原審認定之四次性交行為，在時間係可間隔，而非在同一時空情境下，以密接或延續方式為之，於社會通念觀察，該四次犯行有時間之差距，顯非數個舉動之接續實行，無從成立接續犯。

原判決已詳為說明，上訴意旨以原審未予調查是否為接續犯執以指摘，要非上訴第三審之適法理由。

㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人於原審並未請求調查其開設「易○堂」從事道法，是否有執業證書、教導資格等事項，原審於審判期日訊問「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答：「無」，有審判程序筆錄可按（見原審卷第五十九頁背面）。

上訴人係在第三審始請求調查該證據，顯非適法之第三審上訴理由。

且上訴人既坦承其本身並無法感應大神及不能通靈等情（見偵查卷第七十九頁、第一審卷第二十頁背面），則其是否有執業證書、教導資格，與其成立本案強制性交罪無涉，上訴意旨指摘原審未依職權對其為有利事項調查及未調查上訴人是否有執業證書、教導資格，有調查未盡之違法云云，係以自己之說詞任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

Ａ女已於第一審審理時具結證稱：伊與上訴人發生性交係迫不得已，並就上訴人之選任辯護人質以Ａ女在檢察官偵查中所陳稱：「抱著試試看的心態說好吧」、「抱著姑且一試的心態表示可以」等語，答稱「當時情緒是不穩定，還在被告的影響之下、我的情緒很激動，所以在那時候敘述可能和現在有誤差」等語，乃原審參酌Ａ女於偵查中、審判時所為證述及上訴人之供述、卷附資料等說明其認定事實所依憑之證據及理由，雖就Ａ女偵查中上開所述未說明不予採信之理由，略有疏漏，惟既不影響其為事實之認定，自非得任意指摘為違法。

原審並非單以Ａ女之證述為認定上訴人犯本案之唯一證據，上訴意旨所為指摘，顯係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其關於強制性交四罪部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、詐欺取財及詐欺取財未遂部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人所犯詐欺取財及詐欺取財未遂部分，原審係維持第一審依刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及同條第一項、第三項之詐欺取財未遂論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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